要旨
現行刑法對教唆犯係採獨立處罰主義，故刑法第二十九條既規定「教唆犯依其所教唆之罪處罰之」又規定「被教唆人雖未至犯罪，教唆犯仍以未遂犯論，但以所教唆之罪有處罰未遂犯之規定者為限」，本件被教唆人乙雖被判處預備殺人罪確定，但教唆犯甲係教唆乙殺人，並非僅教唆其預備殺人，乙之被判處預備殺人罪，於教唆犯甲無涉，其未達成殺人之目的，實與「未至犯罪」無殊，故應依刑法第二十九條第三項論甲以教唆殺人未遂。
提案
院長交議：甲教唆乙持刀至丙家殺丙，乙行至半路，即被警查獲，致未達成殺丙之目的，已被判處預備殺人罪刑確定，對甲究應以教唆殺人未遂罪論？抑應以教唆預備殺人罪 ?有下列兩說：
討論意見
甲說：主張應以教唆殺人未遂罪論者，謂：現行刑法對教唆犯係採獨立處罰主義，故刑法第二十九條既規定「教唆犯依其所教唆之罪處罰之」又規定「被教唆人雖未至犯罪，教唆犯仍以未遂犯論，但以所教唆之罪有處罰未遂犯之規定者為限」，本件被教唆人乙雖被判處預備殺人罪確定，但教唆犯甲係教唆乙殺人，並非僅教唆其預備殺人，乙之被判處預備殺人罪，於教唆犯甲無涉，其未達成殺人之目的，實與「未至犯罪」無殊，故應依刑法第二十九條第三項論甲以教唆殺人未遂論，否則被教唆人未至犯罪者，教唆犯尚應論以教唆殺人未遂罪，而已至預備殺人階段者，反論教唆犯以教唆預備殺人之輕罪，輕重倒置，殊不近情。 乙說：主張應以教唆預備殺人罪論者，謂：現行刑法對教唆犯係採相對獨立處罰主義，並非採絕對獨立處罰主義，蓋如採絕對獨立處罰主義，則被教唆人雖屬殺人未遂，甚至未至犯罪，教唆犯均應依其所教唆之罪即教唆殺人既遂罪論，惟其係採相對獨立處罰主義，故教唆犯應按被教唆人之犯罪態樣而處罰，故被教唆人犯罪既遂，教唆犯固應依教唆犯罪既遂論，被教唆人犯罪未遂，教唆犯亦依教唆犯罪未遂罪論，被教唆人僅至預備犯罪，如有處罰預備犯之規定，教唆犯亦依教唆預備犯罪論，倘法律無處罰未遂犯預備犯之規定，則被教唆人固不成立犯罪，即教唆犯亦應諭知無罪，且如認本件甲無教唆乙預備殺人之意思，則亦難認定其有教唆殺人未遂之意思，法律既明定「被教唆人雖未至犯罪」，教唆犯始得以未遂犯論，本件被教唆人乙既已至犯罪，情形不同，在罪刑法定主義之原則下，裁判上殊無權比附援引，依刑法第二十九條第三項論擬，仍應論為教唆預備殺人罪。 究以何說為當， 提請公決
決議
現行刑法對教唆犯係採獨立處罰主義，故刑法第二十九條既規定「教唆犯依其所教唆之罪處罰之「又規定」被教唆人雖未至犯罪，教唆犯仍以未遂犯論，但以所教唆之罪有處罰未遂犯之規定者為限」，本件被教唆人乙雖被判處預備殺人罪確定，但教唆犯甲係教唆乙殺人，並非僅教唆其預備殺人，乙之被判處預備殺人罪，於教唆犯甲無涉，其未達成殺人之目的，實與「未至犯罪」無殊，故應依刑法第二十九條第三項論甲以教唆殺人未遂(同甲說)。
