要旨
政府當時依國家總動員法明令黃金條塊為總動員物資，禁止私自交易 (民國七十五年十一月一日此等命令廢止，但為事實變更，非法律變更) ，某甲與某乙雖以成品飾金與金條塊互易，但依民法第三百九十八條規定：「當事人雙方約定互相移轉金錢以外之財產權者，準用關於買賣之規定」。應認屬買賣之行為，亦即變相之交易行為。某甲與某乙既違反政府依國家總動員法所發禁止黃金條塊私自交易之命令，自應成立犯罪，本院七十四年度台上字第四一○七號刑事判決採甲並無不合。至本院七十五年度台上字第二○一四號刑事判決係就程序上而為審查，原則不涉及實體問題。
提案
院長交議：某甲以推銷金飾為業，在民國七十二年十二月間 (即在禁止黃金條塊買賣期間) ，將Ａ銀樓業者打造好之成品飾金，向另一銀樓業者某乙推銷，並自某乙收取向中央信託局依法配購之飾金原料金塊 (金塊大小重量不齊，無一定規格) ，但金塊重量不超過成品飾金重量，僅有不及成品飾金重量，其差額由某乙依飾金時價以現款補足之，另由某乙加給飾金加工之工資 (某甲再以收取之該項金塊，向Ａ銀樓業者換取加工成品飾金推銷，循環不已) 。某甲與某乙是否均應成立違反政府依國家總動員法所發禁止黃金條塊私自交易之命令罪 ? 有甲、乙兩說：
討論意見
甲說(肯定說)：政府當時依國家總動員法明令金黃金條塊為總動員物資，禁止私自交易 (民國七十五年十一月一日此等命令廢止，但為事實變更，非法律變更) ，某甲與某乙雖以成品飾金與黃金條塊互易，但依民法第三百九十八條規定：「當事人雙方約定互相移轉金錢以外之財產權者，準用關於買賣之規定」。應認屬買賣之行為，亦即變相之交易行為。某甲與某乙既違反政府依國家總動員法所發禁止黃金條塊私自交易之命令，自應成立犯罪 (參看本院七十四年度台上字四一○七號判決) 。 乙說(否定說)：民法所謂互易準用關於買賣之規定，係指互易雙方當事人民事上之權利義務關係，準用關於買賣之規定。刑事責任之有無，基於罪刑法定主義原則，不能予以準用，仍應以刑事法令之規定為準。政府依國家總動員法所頒當時有效之有關金融措施規定及其各次補充規定，黃金條塊固不得自由買賣或作為工資報酬或租金價款等變相交易行為之收付工具，但如確無買賣交易之性質者，不予禁止，且銀樓業者，可轉讓首飾用金予同業。又依飾金及工業用金供應買賣管理辦法規定，銀樓業者之首飾用金，由中央信託局以定期配售方式供應之。則銀樓業者將依法配得飾金原料金塊，向其他銀樓業者換取已加工之成品飾金，因該項金塊，原係供作加工為飾金之用，其以原料金塊，換取同重量之成品飾金，另貼加工之工資，誠如委託與受託加工之關係，應無買賣該項金塊之性質，且無以該項金塊作為加工為飾金之工資報酬或抵作飾金之價款情形，何況銀樓業者間，本可以飾金原料金塊互助轉讓。台灣省銀樓商業同業公會聯合會函及證明書，亦謂此其行為在銀樓業者間，習慣上稱為「交換」。某甲雖非銀樓業者，但其奔走於加工銀樓業者與賣成品之銀樓業者間，為之以原料金塊與成品飾金互相交換，為二種業者間之媒介，亦即無異於委託加工與受託加工者間之橋樑，性質上，自與一般買賣黃金條塊及以之作為交易行為收付之工具者有別。至於金塊重量不足飾金重量部分，以現款補足，係以現款買飾金非買金塊，本不在禁止之列，故某甲與某乙間首開行為，應不成立犯罪 (參看本院七十五年台上字第二○一四號判決) 。 上二說，應以何說為當﹖ 請公決
決議
政府當時依國家總動員法明令黃金條塊為總動員物資，禁止私自交易 (民國七十五年十一月一日此等命令廢止，但為事實變更，非法律變更) ，某甲與某乙雖以成品飾金與金條塊互易，但依民法第三百九十八條規定：「當事人雙方約定互相移轉金錢以外之財產權者，準用關於買賣之規定」。應認屬買賣之行為，亦即變相之交易行為。某甲與某乙既違反政府依國家總動員法所發禁止黃金條塊私自交易之命令，自應成立犯罪，本院七十四年度台上字第四一○七號刑事判決採甲並無不合。至本院七十五年度台上字第二○一四號刑事判決係就程序上而為審查，原則不涉及實體問題。
