要旨
採乙說：販賣未遂與意圖販賣而持有毒品罪，有法條競合之適用 （一）所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為 （1）意圖營利而販入， （2）意圖營利而販入並賣出， （3）基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述（1） 、（2） 販賣罪之著手，至於（3） 之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。 （二）二十七年滬上字第五○號（2） 判例即謂，販賣毒品之未遂犯，持有毒品時，依同條例（禁毒治罪暫行條例）第四條，應論以意圖販賣而持有毒品之罪，毋庸論以販賣毒品之未遂罪，但此係法條競合所生之結果，並非對於販賣毒品不復成立犯罪。本則判例囿於禁毒治罪暫行條例第四條就販賣、意圖販賣而持有毒品者規定於同一法條，其法定刑相同，將本應論以高度行為之販賣毒品未遂罪，反擇低度行為之意圖販賣而持有毒品論罪，雖不無紊亂行為階段理論，但其謂兩者係法條競合，應擇一適用，則無不合，符合刑法罪數理論。 （三）本院曩昔為遷就系爭判例所持意圖營利而販入毒品，即構成販賣既遂罪，乃對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，謂以非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出者為限之見解，在系爭判例不再援用後，自應予以補充解釋。 （四）唯有如此，諸如刑法第二百三十五條、兒童及少年性交易防制條例第二十八條、商標法第九十六條、第九十七條等對於販賣未遂不設處罰規定之情形，始能覓得依意圖販賣而持有論罪之依據。 （五）況如採取單純販賣毒品未遂說，在量刑上亦可能會造成重罪輕罰之失衡情形。例如，販賣第二級毒品者，法定刑（徒刑部分，下同）為無期徒刑或七年以上有期徒刑；而意圖販賣而持有第二級毒品罪，法定刑為五年以上有期徒刑。是以販賣第二級毒品未遂，最低得宣告有期徒刑三年六月，較之意圖販賣而持有第二級毒品罪之最低度刑五年以上有期徒刑為輕，不無重罪輕罰之失衡情形。另第三級毒品部分，亦然。此際若採法條競合說，則在個案上即可斟酌採取德國實務及學說上所承認之法條競合仍有輕罪最低度刑封鎖作用之法律效果上之地位，以免科刑偏失（註）。 （六）司法院院解字第四○七七號解釋，僅在說明以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能單純認為成立意圖販賣而持有鴉片罪，參酌二十七年滬上字第五○號（2） 判例意旨，與採法條競合並無齟齬之處。至於意圖販賣而持有部分既係不另論罪，則事實審法院判決如有漏未敘明者，自不構成撤銷理由，要屬當然，附此說明。 註：刑法第五十五條但書，係仿採德國刑法第五十二條而增訂。此種輕罪最低度刑在量刑上所具有之封鎖作用，於法條競合有無適用，德國刑法未有明文，但該國實務及學說均予承認。相關見解請參考黃榮堅，刑法問題與利益思考，第三七六頁。蘇俊雄，刑法總論Ⅲ，第一二三至一二四頁。
案由
最高法院一○一年度第十次刑事庭會議紀錄（節本）
討論事項
壹、二十五年非字第一二三號等四則判例決議不再援用後，相關法律如何適用之問題 一、二十五年非字第一二三號等四則判例決議不再援用後，本院於民國一○一年十月二日一○一年度第九次刑事庭會議決議上開四則判例（下稱系爭判例）不再援用與司法院院解字第四○七七號解釋不生牴觸，行為人意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣毒品未遂罪，合先說明。 二、刑罰法律規定之販賣罪，其意圖營利而販入，尚未賣出者，均論以販賣未遂罪 （一）系爭判例雖係針對販賣毒品、偽禁藥等規定而為闡述，但刑法及其他刑事特別法有關販賣罪之規定，在系爭判例決議不再援用之前，其意圖營利而販入，尚未賣出者，均採取與判例相同之見解。 （二）系爭判例既決議不再援用，本乎相同之事物，如無特殊原因應為等同處理之原則，則刑罰法律規定之販賣罪，其意圖營利而販入，尚未賣出者，均論以販賣未遂罪。 三、毒品危害防制條例就販賣未遂與意圖販賣而持有毒品，均設有刑罰，此二罪關係如何？牽動本院先前對於意圖販賣而持有毒品罪，所持係指非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出者為限之見解，是否仍予維持或應為補充解釋，以及刑法第二百三十五條、兒童及少年性交易防制條例第二十八條、商標法第九十六條、第九十七條等規定處罰意圖販賣而持有，卻對於販賣未遂不處罰者，其意圖營利而販入，尚未賣出之情形，應如何論罪等問題。有甲、乙二說： 甲說：單純構成販賣毒品未遂罪 （一）販賣毒品罪須有營利之意思，意圖販賣而持有毒品罪則指初非以營利之目的而持有毒品，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出而言。故意圖營利而販入毒品，尚未賣出者，祇單純構成販賣未遂罪。 （二）司法院院解字第四○七七號解釋，既已明言以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能認為成立意圖販賣而持有鴉片罪，如再謂販賣未遂與意圖販賣而持有毒品有法條競合關係，恐與上開解釋意旨有違。 （三）本院先前對於意圖販賣而持有毒品罪所持係指非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出之見解，仍應予維持。 （四）至於刑法第二百三十五條、兒童及少年性交易防制條例第二十八條、商標法第九十六條、第九十七條等對於販賣未遂不設處罰規定部分，其中違反商標法各罪與刑法第二百五十四條、第二百五十五條第二項妨害農工商罪，為特別法與普通法之關係，前者為後者之特別規定，而觀諸各該妨害農工商罪本即無處罰販賣未遂之明文，已徵各該商標法之特別規定立法時未就販賣未遂特設處罰條文，係有意排除。且其與刑法第二百三十五條、兒童及少年性交易防制條例第二十八條等罪，均屬法定最重本刑三年以下有期徒刑之輕罪，既無處罰販賣未遂規定之明文，自應不罰。 乙說：販賣未遂與意圖販賣而持有毒品罪，有法條競合之適用 （一）所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為 （1）意圖營利而販入，（2）意圖營利而販入並賣出， （3）基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述（1）、（2）販賣罪之著手，至於（3） 之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。 （二）二十七年滬上字第五○號（2） 判例即謂，販賣毒品之未遂犯，持有毒品時，依同條例（禁毒治罪暫行條例）第四條，應論以意圖販賣而持有毒品之罪，毋庸論以販賣毒品之未遂罪，但此係法條競合所生之結果，並非對於販賣毒品不復成立犯罪。本則判例囿於禁毒治罪暫行條例第四條就販賣、意圖販賣而持有毒品者規定於同一法條，其法定刑相同，將本應論以高度行為之販賣毒品未遂罪，反擇低度行為之意圖販賣而持有毒品論罪，雖不無紊亂行為階段理論，但其謂兩者係法條競合，應擇一適用，則無不合，符合刑法罪數理論。 （三）本院曩昔為遷就系爭判例所持意圖營利而販入毒品，即構成販賣既遂罪，乃對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，謂以非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出者為限之見解，在系爭判例不再援用後，自應予以補充解釋。 （四）唯有如此，諸如刑法第二百三十五條、兒童及少年性交易防制條例第二十八條、商標法第九十六條、第九十七條等對於販賣未遂不設處罰規定之情形，始能覓得依意圖販賣而持有論罪之依據。 （五）況如採取單純販賣毒品未遂說，在量刑上亦可能會造成重罪輕罰之失衡情形。例如，販賣第二級毒品者，法定刑（徒刑部分，下同）為無期徒刑或七年以上有期徒刑；而意圖販賣而持有第二級毒品罪，法定刑為五年以上有期徒刑。是以販賣第二級毒品未遂，最低得宣告有期徒刑三年六月，較之意圖販賣而持有第二級毒品罪之最低度刑五年以上有期徒刑為輕，不無重罪輕罰之失衡情形。另第三級毒品部分，亦然。此際若採法條競合說，則在個案上即可斟酌採取德國實務及學說上所承認之法條競合仍有輕罪最低度刑封鎖作用之法律效果上之地位，以免科刑偏失（註）。 （六）司法院院解字第四○七七號解釋，僅在說明以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能單純認為成立意圖販賣而持有鴉片罪，參酌二十七年滬上字第五○號（2） 判例意旨，與採法條競合並無齟齬之處。至於意圖販賣而持有部分既係不另論罪，則事實審法院判決如有漏未敘明者，自不構成撤銷理由，要屬當然，附此說明。 註：刑法第五十五條但書，係仿採德國刑法第五十二條而增訂。此種輕罪最低度刑在量刑上所具有之封鎖作用，於法條競合有無適用，德國刑法未有明文，但該國實務及學說均予承認。相關見解請參考黃榮堅，刑法問題與利益思考，第三七六頁。蘇俊雄，刑法總論Ⅲ，第一二三至一二四頁。
決議
採乙說。
