要旨
採甲說。 原吸收資金之數額及嗣後利用該等資金獲利之數額俱屬犯罪所得，不應僅以事後損益利得計算之，並無成本計算問題，無扣除之必要。 理由：（一）非屬取得資金之對價，自無扣除之必要：該條所謂「犯罪所得」應包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益，因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等；其計算標準，須以犯罪時、犯罪地之市價或當時有價證券（股票、債券）之市值…等」（銀行法第一百二十五條修正說明二參照），即原吸收資金之數額及嗣後利用該等資金獲利之數額俱屬「犯罪所得」，不應僅以事後損益計算之。且觀銀行法與此有關之立法理由亦未表示要扣除成本，違法吸收資金，允諾給予投資人之報酬、業務人員之佣金、公司管銷費用，均非屬取得資金之對價，自無扣除之必要。 （二）可責性在於違法吸金之事實：未經允許之收受資金行為以刑罰制裁，蓋違法吸金足以侵害人民財產法益、破壞社會安定及金融秩序，是須以刑罰手段遏止之，該行為之可責性在於違法吸金之事實，而非事後有無利用該等資金獲利。銀行法第一百二十五條後段以其「犯罪所得」超過一億元加重法定本刑，無非以其犯罪結果影響社會金融秩序重大，而有嚴懲之必要，自與行為人犯罪所得之利益無關，本無扣除成本之必要。 （三）不符人民法感情，有罪刑失衡之虞：吸金金額超逾一億元，事後謹慎經營守成者，仍須科處重刑；任意揮霍胡亂花用投資，致資金花費完盡者，反可諉稱所得未達一億元而獲邀寬典，此豈符事理，當非立法意旨。 （四）犯罪行為既遂之時點：於經營收受存款業務時，犯罪行為即已既遂，自應以所收受之存款數量計算犯罪所得，不應扣除嗣後所發之車馬費、紅利或辦理退股支出。依照刑法理論，自應以犯罪行為既遂為時點而為計算之，不應以事後損益計算。
案由
最高法院一○二年度第十三次刑事庭會議紀錄（節本）
討論事項
貳、一○二年刑議字第四號提案（第四子題） （臺灣高等法院暨所屬法院九十九年法律座談會刑事類提案第十四號）
院長提議
依照銀行法第一百二十五條第一項後段之規定吸收之資金，其犯罪所得達新臺幣一億元以上者，加重其刑責，其犯罪所得之計算有如下之問題（四）： 問題（四）： 犯罪所得是否應扣除共同正犯支出之費用（如管銷費用等）？亦即共同正犯之犯罪所得是否以事後損益計算之利得為限？ 甲說：原吸收資金之數額及嗣後利用該等資金獲利之數額俱屬犯罪所得，不應僅以事後損益利得計算之，並無成本計算問題，無扣除之必要。 理由：（一）非屬取得資金之對價，自無扣除之必要：該條所謂「犯罪所得」應包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益，因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等；其計算標準，須以犯罪時、犯罪地之市價或當時有價證券（股票、債券）之市值…等」（銀行法第一百二十五條修正說明二參照），即原吸收資金之數額及嗣後利用該等資金獲利之數額俱屬「犯罪所得」，不應僅以事後損益計算之。且觀銀行法與此有關之立法理由亦未表示要扣除成本，違法吸收資金，允諾給予投資人之報酬、業務人員之佣金、公司管銷費用，均非屬取得資金之對價，自無扣除之必要。 （二）可責性在於違法吸金之事實：未經允許之收受資金行為以刑罰制裁，蓋違法吸金足以侵害人民財產法益、破壞社會安定及金融秩序，是須以刑罰手段遏止之，該行為之可責性在於違法吸金之事實，而非事後有無利用該等資金獲利。銀行法第一百二十五條後段以其「犯罪所得」超過一億元加重法定本刑，無非以其犯罪結果影響社會金融秩序重大，而有嚴懲之必要，自與行為人犯罪所得之利益無關，本無扣除成本之必要。 （三）不符人民法感情，有罪刑失衡之虞：吸金金額超逾一億元，事後謹慎經營守成者，仍須科處重刑；任意揮霍胡亂花用投資，致資金花費完盡者，反可諉稱所得未達一億元而獲邀寬典，此豈符事理，當非立法意旨。 （四）犯罪行為既遂之時點：於經營收受存款業務時，犯罪行為即已既遂，自應以所收受之存款數量計算犯罪所得，不應扣除嗣後所發之車馬費、紅利或辦理退股支出。依照刑法理論，自應以犯罪行為既遂為時點而為計算之，不應以事後損益計算。 乙說：計算共同被告之犯罪所得時，應以犯罪行為人最終獲得之純利益，採「純利益說」，比照證券交易法第一百七十一條第一、二項。 理由：（一）避免不當高估犯罪所得：僅單方面列計入款部分，而不計回饋發還部分，將不當高估犯罪所得，且與事實不符，況且若回饋發還之金額也要列算入犯罪所得，但共同被告也因同一犯罪有所支出（即發放回饋獎金），卻未能從所得扣除，恐亦與社會上認定所得多寡之作法不符。 （二）洗錢防制法與證券交易法之立法目的、關於沒收之規定方式不同：證券交易法第一百七十一條第二項關於違反同條第一項犯罪所得之計算，依九十三年證券交易法修正之立法理由及目前最高法院實務見解均採取「差額說」（純利益說）；又關於銀行法第一百二十五條第一項違反同法第二十九條第一項之犯罪所得計算，應比照證券交易法第一百七十一條第一、二項採取「純利益說」。按目前最高法院對於違反洗錢防制法之犯罪所得計算明示不採取「純利益說」，若依循最高法院判決之見解及解釋方式，銀行法第一百二十五條第一項應得比照證券交易法第一百七十一條第一、二項採「純利益說」。 （三）經營收受存款業務所收取之款項或資金，既須依約定返還本金或給付高於本金予他人，應無犯罪所得：行為人於實行犯罪行為過程中所收取之他人財物，如依法律規定或契約約定仍須返還者，即非銀行法第一百二十五條第一項後段所謂之犯罪所得。非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務者，其所取得他人之存款、信託資金、公眾財產或匯兌之款項，依其約定或業務之性質，均須返還或交付他人，自難逕認係其犯罪所得。僅在受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務時，所收取之管理費、手續費、匯率差額或其他名目之報酬，與前述變得之物或財產上之利益，方屬其犯罪所得，此部分犯罪始有銀行法第一百二十五條第一項後段適用之可能。
決議
採甲說。
