要旨
採甲說，文字修正如下： 理由：銀行法第一百二十五條第一項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人（包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，則其所稱「犯罪所得」，在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其範圍。而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。若計算犯罪所得時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除之餘地。
案由
最高法院一○二年度第十四次刑事庭會議紀錄（節本）
討論事項
貳、一○二年刑議字第四號提案（第二子題） （臺灣高等法院暨所屬法院九十九年法律座談會刑事類提案第十四號）
院長提議
依照銀行法第一百二十五條第一項後段之規定吸收之資金，其犯罪所得達新臺幣一億元以上者，加重其刑責，其犯罪所得之計算有如下之問題（二）： 問題（二）： 被害人所投資之本金返還後，是否仍要（應）計入犯罪所得？ 甲說：約定返還本金，係由當事人約定，與計算犯罪所得無涉，自無庸扣除。 理由：（一）約定返還本金之部分固係民法上有效約定，若返還投資人本金部分應自犯罪所得中扣除，豈非實際上相當無犯罪所得！蓋此將形成只要返還本金全部，實際上，不論違反銀行法不法吸金的行為時間長短及金額多寡，則犯罪所得即愈少，甚至完全無犯罪所得的不合理現象。則銀行法第一百二十五條規定必將形同具文，毫無規範可言。故返還本金部分，自屬被告因犯罪直接取得之財物，應計入犯罪所得。 （二）對投資人不甚公允：投資人並無義務無償將資金貸予被告使用，並且無息償還；且耗費司法資源、爭訟時間成本及資金無法返還之風險，若認定為「返還本金」或「給付相當或高於本金」一部分之行為可自犯罪所得中扣除，對投資人不甚公允。 乙說：約定「返還本金」或「給付相當或高於本金」，已返還予投資人，故計算被告等犯罪所得時，自亦扣除。 對被告而言，約定「返還本金」或「給付相當或高於本金」，均係違法吸金之手段，但既已返還予投資人，被告實已無犯罪所得，即應於計算被告犯罪所得時予以扣除，對被告做有利之認定。
決議
採甲說，文字修正如下： 理由：銀行法第一百二十五條第一項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人（包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，則其所稱「犯罪所得」，在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其範圍。而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。若計算犯罪所得時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除之餘地。 散會
主席
楊鼎章
