要旨
採肯定說 貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，因公務員不待他人意思之合致或行為之參與，其單獨一人亦得完成犯罪，故非屬學理上所謂具有必要共犯性質之「對向犯」，自不得引用「對向犯」之理論而排除共同正犯之成立。題旨所示甲、乙二人具有犯意聯絡及行為分擔，共同對於甲主管之事務，圖乙之不法利益並因而使乙獲得利益，依貪污治罪條例第三條及刑法第二十八條、第三十一條第一項之規定，自得成立圖利罪之共同正犯。
案由
最高法院一○三年度第四次刑事庭會議決議
討論事項
壹、一○二年刑議字第八號提案 刑三庭提議： 公務員甲與無公務員身分之乙合意，於甲辦理其職務上所掌管之工程發包業務時，為圖利乙，由乙以圍標之方式得標承作該項工程，而獲得不法利益。就甲所犯圖利罪部分，乙得否論以共同正犯？有下列二說： 一、肯定說 貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，因公務員不待他人意思之合致或行為之參與，其單獨一人亦得完成犯罪，故非屬學理上所謂具有必要共犯性質之「對向犯」，自不得引用「對向犯」之理論而排除共同正犯之成立。題旨所示甲、乙二人具有犯意聯絡及行為分擔，共同對於甲主管之事務，圖乙之不法利益並因而使乙獲得利益，依貪污治罪條例第三條及刑法第二十八條、第三十一條第一項之規定，自得成立圖利罪之共同正犯。 二、否定說 貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係屬身分犯，以公務員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第三條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯。然必無此身分者與有此身分者，並非互相對立之「對向犯」，而係彼此相互聚合，朝同一目的，共同對於有此身分者主管或監督之事務，直接或間接圖得該有此身分者本人或圖得其他第三人不法之利益，始足當之。依題旨，有此身分之甲所圖利之對象，即係無此身分之乙，則二人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分之乙因而得不法之利益，但二人既各有其目的，即無犯意聯絡之可言，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處。
決議
採肯定說
