要旨
採肯定說，文字修正如下： 修正前刑法第四十九條規定：「累犯之規定，於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之」。嗣於九十四年二月二日修正為：「累犯之規定，於前所犯罪在外國法院受裁判者，不適用之」，並自九十五年七月一日起施行。被告係於新法施行後始犯丁罪，其行為時，刑法已無「於前所犯罪依軍法受裁判者，不適用累犯規定」之相關明文，是否成立累犯，自應以犯丁罪時之法律為斷，不能適用行為前之法律。被告在刑法第四十九條修正前，因犯罪受軍法判處有期徒刑確定，但已與普通法院判處有期徒刑之他罪，合併定其應執行刑而執行完畢，乃其故意犯丁罪前既存之事實，並符合犯丁罪行為時累犯之要件，而其犯丁罪後有關累犯之規定又無變更，當無法律不溯既往或行為後法律變更新舊法比較適用之問題，應逕依刑法第四十七條規定論以累犯。
案由
最高法院一○三年度第十八次刑事庭會議決議
討論事項
一○三年刑議字第六號提案 刑八庭提議： 被告前犯甲、乙二罪，分別經普通法院判處有期徒刑二年六月、三年確定，又於民國八十九年間犯丙罪，經軍事法院判處有期徒刑四年確定。前開三罪嗣經軍事法院於八十九年十一月十五日裁定定應執行刑有期徒刑八年八月確定，於九十六年七月十六日執行完畢，其於五年內（一○○年三月六日）故意再犯有期徒刑以上之丁罪，是否成立累犯？ 肯定說： 一、修正前刑法第四十九條規定：「累犯之規定，於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之」。嗣於九十四年二月二日修正為：「累犯之規定，於前所犯罪在外國法院受裁判者，不適用之」，並自九十五年七月一日起施行。被告係於新法施行後始犯丁罪，其行為時，刑法已無「於前所犯罪依軍法受裁判者，不適用累犯規定」之相關明文，是否成立累犯，自應以犯丁罪時之法律為斷，不能適用行為前之法律。被告在刑法第四十九條修正前，因犯罪受軍法判處有期徒刑確定，但已與普通法院判處有期徒刑之他罪，合併定其應執行刑而執行完畢，乃其故意犯丁罪前既存之事實，並符合犯丁罪行為時累犯之要件，而其犯丁罪後有關累犯之規定又無變更，當無法律不溯既往或行為後法律變更新舊法比較適用之問題，應逕依刑法第四十七條規定論以累犯。 二、修正前刑法第四十九條規定：「累犯之規定，於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之」。為求司法與軍法一致，於九十四年二月二日修正為：「累犯之規定，於前所犯罪在外國法院受裁判者，不適用之」，刪除其中關於「依軍法」受裁判者不適用累犯之規定部分，並自九十五年七月一日起施行。在該項修正前，刑法第四十七條關於累犯之規定，固於前所犯罪依軍法受裁判者，不適用之，然如與普通法院判刑確定之他罪，依數罪併罰定其應執行之刑者，因定執行刑之各罪，均合而為一執行刑，在定執行刑之裁判執行完畢前，無從分別普通法院或軍法判決各罪之執行先後順序與起訖日期，固應認全部尚未執行完畢。然如定應執行刑之裁判，已全部執行完畢，則該數罪併罰裁判所包含之各罪，無論普通法院或軍法判決，於該數罪併罰之裁判執行完畢之日，均應認已執行完畢，不得以前案數罪中之一罪，係依軍法受裁判，即認無累犯之適用，如於五年內故意再犯有期徒刑以上之罪者，仍應論以累犯。 否定說： 一、刑法第四十九條原規定：「累犯之規定，於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之」。已於九十四年二月二日修正刪除其中關於「依軍法」受裁判者部分，並於九十五年七月一日施行。參照新修正刑法第四十九條立法理由之說明：「八十八年十月二日公布修正之軍事審判法，有關第三審上訴程序，依上訴原因，分別由司法審判機關之最高法院或高等法院審理，依本條自應適用累犯加重之規定；反觀依軍法受裁判者，則排除累犯適用之規定，則將發生同一案件視被告是否提起第三審上訴，而發生是否適用累犯加重規定之歧異結果，實有未妥，爰將本條關於『依軍法』受裁判者不適用累犯之規定刪除，以求司法、軍事審判程序中，適用法律之一致。」應認立法原意對修正前刑法第四十九條中所稱依軍法受裁判者，係指前所犯罪案件，其審判程序全程由軍法機關裁判者而言，並不以犯罪性質及裁判適用之實體法為準（司法院三十四年院解字第二九五七號解釋意旨參照）。申言之，依八十八年十月二日公布修正之軍事審判法，軍法機關裁判之「前所犯罪案件」，經提起第三審上訴，由本院或高等法院審判者，既經司法審判機關審判，即非屬修正前刑法第四十九條規定「依軍法」受裁判者，該等案件不論係刑法第四十九條修正前或修正後，於「後所犯罪之案件」，如該當累犯要件者，均有累犯規定之適用。又修正前刑法第四十九條法條文義既明定「依軍法受裁判」，自係重在案件之審判程序，是否全程由軍法機關審理進而裁判，是案件執行完畢之日，自不在考量之範圍。苟前所犯罪案件其審判程序全程於九十五年六月三十日以前由軍法機關裁判而宣告徒刑者，該案件執行完畢之日，縱在九十五年七月一日以後，而於五年內再犯罪者，為被告之利益且基於法律不溯既往之法理，對於後所犯罪均不能適用修正後刑法第四十九條之規定以累犯加重其刑。至前所犯罪案件其審判程序於九十五年七月一日以後全程由軍法機關裁判者，其所處徒刑已執行完畢，而於五年內再犯罪者，因刑法第四十九條之規定已修正施行，於後所犯罪案件應有累犯規定之適用，自不待言。 二、被告前因犯罪受軍法裁判處有期徒刑確定，既在刑法第四十九條修正前，依當時規定排除累犯規定之適用，則在該條修正後，累犯範圍既有所擴張，當屬科刑規範事項之變更，自應就修正前後為新舊法之比較適用。修正前既排除刑法第四十七條累犯規定之適用，此於前犯數罪定執行刑案件，其中一罪係受軍法裁判者亦然。因數罪之合併定執行刑，既無從嚴予區分各罪分別於何時執行完畢，自應為被告作有利之解釋。是於刑法第四十九條修正前，被告所犯數罪，經裁定定其應執行刑，並執行完畢，其中一罪若係受軍法裁判，縱於執行完畢後五年內故意再犯有期徒刑以上之罪者，仍不能適用累犯之規定論以累犯。 以上二說，應以何說為當？提請公決
決議
採肯定說，文字修正如下： 修正前刑法第四十九條規定：「累犯之規定，於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之」。嗣於九十四年二月二日修正為：「累犯之規定，於前所犯罪在外國法院受裁判者，不適用之」，並自九十五年七月一日起施行。被告係於新法施行後始犯丁罪，其行為時，刑法已無「於前所犯罪依軍法受裁判者，不適用累犯規定」之相關明文，是否成立累犯，自應以犯丁罪時之法律為斷，不能適用行為前之法律。被告在刑法第四十九條修正前，因犯罪受軍法判處有期徒刑確定，但已與普通法院判處有期徒刑之他罪，合併定其應執行刑而執行完畢，乃其故意犯丁罪前既存之事實，並符合犯丁罪行為時累犯之要件，而其犯丁罪後有關累犯之規定又無變更，當無法律不溯既往或行為後法律變更新舊法比較適用之問題，應逕依刑法第四十七條規定論以累犯。
