要旨
按「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。」民法第 758 條定有明文。地上權為不動產物權，設定地上權之約定，為法律行為之一種，依上開規定，非經登記，不生地上權設定之效力。又「依本法所為之登記，有絕對效力。」土地法第 43 條亦定有明文。次按「不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係。但其抵押權不因此而受影響。前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之。」「不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上設定地上權或其他權利或出租於第三人，因而價值減少，致其抵押權所擔保之債權不能受滿足之清償者，執行法院得依聲請或依職權除去後拍賣之。」「關於本章之執行，除本法另有規定外，準用強制執行法之規定。」民法第 866 條第 1 項、第 2 項、辦理強制執行事件應行注意事項第 57 點第 4 款、行政執行法第 26 條定有明文。準此，如其抵押權所擔保之債權因設定地上權或其他權利而受影響者，行政執行處即得依聲請或依職權除去後拍賣之，此乃因抵押權為物權，經登記而生公示之效力，在登記後就抵押物取得地上權或其他使用收益之權利者，自不得使登記在先之抵押權受其影響，如發生無人應買或出價不足清償抵押債權之情形，即須除去該項權利而為拍賣（司法院大法官會議釋字第 304 號解釋意旨參照）。查系爭土地之第一順位抵押權係於 88 年 6 月 24 日登記，而異議人之地上權係於 88 年 6 月 30 日登記，行政執行處以異議人就系爭土地之地上權存在之狀態公告拍賣三次及公告應買，均無人應買，認該地上權已影響他人應買之意願，依上開規定及解釋，除去異議人之地上權，並無不合。
案由
法務部行政執行署聲明異議決定書 98 年度署聲議字第 235 號異議人即利害關係人 甲○○ 上列異議人因義務人乙○○滯納綜合所得稅，對本署彰化行政執行處 97 年度他執字第 30 號行政執行事件中華民國 98 年 3 月 10 日彰執己 97 年度他執字第 30 號執行命令，認有侵害利益之情事，向本署彰化行政執行處聲明異議，經該處認其無理由加具意見到署，本署決定如下： 主 文 異議駁回。 事 實 聲明異議意旨略以：南投縣○○鄉○○段○○地號土地（重測前○○段○○-0007 地號，下稱系爭土地）原所有權人對該筆土地因疏於照顧，故早於第一順位抵押權人，權利人：中華民國、管理者：財政部臺灣省中區國稅局南投縣分局設定抵押權登記前，即由異議人使用中並於地上興建地上物且種植部分農作物，雙方並早已口頭約定同意異議人承租系爭土地並同意辦理地上權設定登記。後經異議人發現系爭土地已遭設定第一順位，為保全權利，始央求原地主供異議人設定地上權，故設定地上權之登記日期雖於設定抵押權之後，但異議人對系爭土地之地上權權利及承租事實確早於第一順位抵押權之前即已形成，請彰化行政執行處（下稱彰化處）保留其地上權設定云云。 理 由 一、緣義務人乙○○（下稱義務人）因欠繳 82 年、84 年、85 年綜合所得稅，前於中華民國（下同）88 年 6 月 23 日由第三人丙○○書立同意書，以其所有之系爭土地同意提供給義務人作為財政部臺灣省中區國稅局（南投縣分局）（下稱移送機關）設定抵押擔保。嗣移送機關以義務人應納 84 年度綜合所得稅新臺幣（下同）84 萬 1,221 元（滯納利息等另計），於繳納期間屆滿 30 日後仍未繳納，於 91 年 5 月間移送彰化處執行。移送機關並於 97 年 5 月 15 日以中區國稅投縣四字第 0970008425 號函略以有關義務人為欠稅提供之擔保品「南投縣魚池鄉○○段○○地號」土地，業經聲請臺灣南投地方法院裁定准予拍賣確定在案，並檢送裁定書及裁定確定證明書，請彰化處就擔保人提供之擔保物執行。彰化處因法院裁定准予拍賣系爭土地，乃另分 97 年度他執字第 30 號案件執行，並於 97 年 6 月 16 日函南投縣埔里地政事務所囑託辦理系爭土地查封登記，經該地政事務所以 97 年 6 月 18 日埔地一字第 0970007515 號囑託登記簡復表回復辦理登記完畢。彰化處執行人員於 97 年 8 月 1 日前往系爭土地所在，經移送機關指封並於現場揭示查封公告。彰化處函請陳○○不動產估價師事務所鑑定系爭土地價值為 872 萬 5,440 元。嗣公告於 97 年 11 月 5 日以底價 873 萬元第一次拍賣，屆期無人應買。再公告於 97 年 12 月 3 日底價 700 萬元第二次拍賣，屆期無人應買。再公告於 98 年 1 月 7 日以底價 560 萬元第三次拍賣，屆期仍無人應買。復於 98 年 1 月 10 日起公告得於 3 個月內為應買之表示。移送機關於 98 年 2 月 26 日以中區國稅投縣四字第 0980003698 號函請停止拍賣程序並請減價拍賣。彰化處乃於 98 年 3 月10 日公告 98 年 1 月 10 日起之公告應買程序停止。並於同日以彰執己 97年度他執字第 30 號執行命令除去異議人之地上權。異議人不服，於 98 年 3 月 23 日（彰化處收文日）以如前揭事實欄所敘事由聲明異議，合先敘明。 二、按「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。」民法第 758 條定有明文。地上權為不動產物權，設定地上權之約定，為法律行為之一種，依上開規定，非經登記，不生地上權設定之效力。又「依本法所為之登記，有絕對效力。」土地法第 43 條亦定有明文。次按「不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係。但其抵押權不因此而受影響。前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之。」「不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上設定地上權或其他權利或出租於第三人，因而價值減少，致其抵押權所擔保之債權不能受滿足之清償者，執行法院得依聲請或依職權除去後拍賣之。」「關於本章之執行，除本法另有規定外，準用強制執行法之規定。」民法第 866 條第 1 項、第 2 項、辦理強制執行事件應行注意事項第 57 點第 4 款、行政執行法第 26 條定有明文。準此，如其抵押權所擔保之債權因設定地上權或其他權利而受影響者，行政執行處即得依聲請或依職權除去後拍賣之，此乃因抵押權為物權，經登記而生公示之效力，在登記後就抵押物取得地上權或其他使用收益之權利者，自不得使登記在先之抵押權受其影響，如發生無人應買或出價不足清償抵押債權之情形，即須除去該項權利而為拍賣（司法院大法官會議釋字第 304 號解釋意旨參照）。查系爭土地移送機關所管理之第一順位抵押權係於 88 年 6 月 24 日登記，而異議人之地上權係於 88 年6 月 30 日登記，有土地登記謄本附於彰化處執行卷可參，是第三人以系爭土地設定抵押權予中華民國後，再設定地上權予異議人。又經彰化處以異議人就系爭土地之地上權存在之狀態公告拍賣三次及公告應買，均無人應買，認該地上權已影響他人應買之意願，依上開規定及解釋，除去異議人之地上權，並無不合，異議人主張雙方早已口頭約定同意異議人承租土地並同意辦理地上權設定登記，請求保留其地上權云云，並無理由。 三、據上論結，本件聲明異議為無理由，爰依行政執行法第 9 條第 2 項，決定如主文。 中華民國 98 年 5 月 21 日 對本決定不得聲明不服 署長 林○○
