要旨
訴之同一與否，必當事人、訴訟標的及訴之聲明三者是否同一為斷，如在訴訟進行中三者有一變更，即應認原訴已有變更。
案由
最高法院民事判例 二十六年渝上字第三八六號上 訴 人 曾永光 曾永輝 被 上訴 人 曾廣先 兼 法 定 代 理 人 曾紀初（即林昌豪） 上列當事人間請求回復繼承及返還租款事件，上訴人對於中華民國二十六年六月八日廣東高等法院第一分院第二審判決，提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決及第一審判決關於曾廣先反訴部分廢棄。 曾廣先反訴及上訴人其他上訴均駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
本件上訴人伯祖曾宜仁身故無後，其宗祧曾由被上訴人曾紀初以外戚輾轉繼承，歷數十年無異，為不爭之事實。據上訴人主張，曾紀初不應歸宗林姓（曾紀初原係林姓），拋棄曾姓之繼承，姑無論經一、二兩審質之，曾紀初並不承認有復姓歸宗及拋棄繼承情事，且曾宜仁僅為上訴人之伯祖，縱令曾紀初果曾違背繼承人應盡之義務，於上訴人仍無利害關係之可言。上訴人竟請求判令曾紀初照常繼承，自難認為業有訴權之存在，第一審駁回上訴人之訴，並據曾紀初反訴，命上訴人將擅收該曾紀初應派得之公租款項三十五元如數返還，原判予以維持，即非違法。復查，第二審程序中為訴之變更，非經他造當事人同意，不得為之，為民事訴訟法第四百四十三條第一項所明定。又訴之同一與否，以當事人與訴之標的及訴之聲明三者是否同一為準，在訴訟進行中就此三者有一變更，不得謂為尚係同一之訴，即應認其訴業有變更。本件上訴人在第一審係請求曾紀初照常繼承，至第二審又請求准由曾姓族人曾紀龍、曾傳華等繼承，是於訴之聲明業有變更，原法院認為係屬訴之變更，並因未得被上訴人之同意，遂認其變更非屬合法，因而仍就上訴人原為之聲明斟酌裁判，亦無不合。上訴論旨，關於上開各點，俱非有理。至同法第二百五十六條第一款，依上述第四百四十三條第一項但書規定，在第二審程序中不特原無適用之餘地，矧其所云，不變更訴訟標的（即訴之標的），而補充或更正事實上或法律上之陳述，係專就訴之標的有無變更立論，尤與上訴人業變更訴之聲明者毫不相涉。上訴論旨，以此為口實，仍無足採。惟依同法第二百五十九條第一項，須案內被告始得提起反訴，卷查上訴人起訴狀，僅列曾紀初為被告，被上訴人曾廣先則未與於被告之列，乃與曾紀初一同列名提起反訴，顯非合法。因之，一、二兩審均為曾廣先勝訴之判決，即不得謂非失當。上訴人關此部分之上訴，不能認為無理由。 據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十六條第一款、第四百七十八條、第四百四十六條第一項、第七十九條，判決如主文。 中 華 民 國 二十七 年 四 月 十四 日
編註
1.本則判例，依據民國 108 年 1 月 4 日修正，108 年 7 月 4 日施行之法院組織法第 57 條之 1 第 2 項，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同。
