要旨
抵銷固使雙方債務溯及最初得為抵銷時消滅，惟雙方互負得為抵銷之債務，並非當然發生抵銷之效力，必一方對於他方為抵銷之意思表示，而後雙方之債務乃歸消滅，此觀民法第三百三十五條第一項規定自明。故給付之訴之被告，對於原告有得為抵銷之債權，而在言詞辯論終結前未主張抵銷，迨其敗訴判決確定後表示抵銷之意思者，其消滅債權人請求之事由，不得謂非發生在該訴訟言詞辯論終結之後，依強制執行法第十四條之規定，自得提起執行異議之訴。
案由
最高法院民事判例 二十九年渝上字第一一二三號上 訴 人 陽江廣州會館永安堂 法定代理人 曹悅波 黃國恭 陳熊德 被 上訴 人 林杏廷 上列當事人間執行異議事件，上訴人對於中華民國二十九年二月十六日廣東高等法院第二審判決，提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決廢棄，發回廣東高等法院更為審判。
理由
查抵銷為單獨行為，因向他方表示抵銷之意思而成立，且為債之消滅原因之一種，從而債務人確有同種類之債權可供抵銷，且於執行名義成立後，向債權人表示抵銷其互負債務之意思者，其消滅債權人請求之事由即因而發生，依照強制執行法（本年一月十九日公布施行）第十四條規定，債務人自得於強制執行程序終結前，根據此項事實提起異議之訴。至於供抵銷之債權，是否亦發生於前訴訟言詞辯論終結後或執行名義成立後，則所不問，此依補訂民事執行辦法第八條之解釋，亦屬相同。本件上訴人係以前向被上訴人求償欠租一案所獲勝訴之確定判決，尚有一千四百餘元未經執行完畢，足與被上訴人向上訴人求償建築費事件判令上訴人償還之一千七百餘元抵銷，不足之額，情願找補，曾經其代理人於執行庭集訊時當庭表示抵銷之意思等詞，對於原第一審法院根據被上訴人聲請對其舖屋所為之查封，提起異議之訴，此項主張如果屬實，依照上開說明，即難謂其異議之訴為不合法，而應進為其訴有無理由之審究。原審對於補訂民事執行辦法第八條所謂「執行名義所載之請求實際並不存在」之事由，誤認僅限於該條所例示之數種，並誤認供抵銷之事實為異議原因之事實，因其發生不在前訴訟言詞辯論終結以後，遽認上訴人異議之訴為不合法，將其上訴駁回，顯有未當。上訴論旨，就此指摘，即難謂無發回之原因。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十四條第一項、第四百七十五條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 二十九 年 六 月 二十六 日
編註
1.本則判例，依據最高法院民國 105 年 8 月 23 日 105 年度第 12次民事庭會議決議，案號加列地方簡稱。 原案號 29 年上字第 1123 號改為 29 年渝上字第 1123 號。 2.本則判例，依據民國 108 年 1 月 4 日修正，108 年 7 月 4 日施行之法院組織法第 57 條之 1 第 2 項，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同。
