要旨
兩願離婚固為不許代理之法律行為，惟夫或妻自行決定離婚之意思，而以他人為其意思之表示機關，則與以他人為代理人使之決定法律行為之效果意思者不同，自非法所不許。本件據原審認定之事實，上訴人提議與被上訴人離婚，託由某甲徵得被上訴人之同意，被上訴人於訂立離婚書面時未親自到場，惟事前已將自己名章交與某甲，使其在離婚文約上蓋章，如果此項認定係屬合法，且某甲已將被上訴人名章蓋於離婚文約，則被上訴人不過以某甲為其意思之表示機關，並非以之為代理人使之決定離婚之意思，上訴理由就此指摘原判決為違法，顯非正當。
案由
最高法院民事判例 二十九年渝上字第一六○六號上 訴 人 謝○氏 被 上訴 人 謝○發 上列當事人間請求確認婚姻不存在事件，上訴人對於中華民國二十八年十二月十二日四川高等法院第一分院第二審判決，提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決廢棄，發回四川高等法院第一分院更為審判。
理由
按兩願離婚固為不許代理之法律行為，惟夫或妻自行決定離婚之意思，而以他人為其意思之表示機關，則與以他人為代理人使之決定法律行為之效果意思者不同，自非法所不許。本件據原審認定之事實，上訴人提議與被上訴人離婚，託由謝○臣、謝○珍徵得被上訴人之同意，被上訴人於訂立離婚文約時未親自到場，惟事前已將自己名章交與謝○臣，使其在離婚文約上蓋章，如果此項認定係屬合法，且謝○臣已將被上訴人名章蓋於離婚文約，則被上訴人不過以謝○臣為其意思之表示機關，並非以之為代理人使之決定離婚之意思，上訴理由指摘原判決認兩願離婚之代理有效為違法，顯非正當。惟查，被上訴人提出之離婚文約並未蓋有被上訴人名章，雖該文約載有「互扣離婚文約，二紙各執一紙為據」字樣，而上訴人則否認執有被上訴人蓋章之離婚文約，如被上訴人僅將名章交與謝○臣，使之蓋於離婚文約，而謝○臣未為代蓋，則被上訴人尚未以書面向上訴人表示其情願離婚之意思，依民法第一千零五十條之規定，即不能認上訴人與被上訴人已經離婚，原審對於此點並未審認明確，遽認離婚文約為有效，於法尚有未合。復查，證人蘇○恩在原審述稱：「這離婚約是蘇○威拿來叫我蓋的章，我說這離婚的事何能蓋章，他說沒有關係，我不便拒絕，所以蓋的章，離婚的事我一概不知道，我蓋章的時候，只有劉○傅、蘇○威同我三人在場，謝○氏及其餘的人都不在場」等語，並未謂離婚文約上係上訴人親自畫押，原判決竟謂離婚文約係由上訴人親自畫押已經蘇○恩證明，殊非有據。至原判決認定上訴人曾於領得生活費二百五十元之領據上親自畫押，並將保管被上訴人之紅契、分關及動用器具等件憑謝○臣等分別交出即離去被上訴人家庭，徙居母家等情，並未說明其認定之根據，亦屬理由未備。上訴人指摘原審認定事實違法，請將原判決廢棄，不得謂為無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十四條第一項、第四百七十五條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 二十九 年 十 月 十五 日
編註
1.本則判例，依據最高法院民國 105 年 8 月 23 日 105 年度第 12次民事庭會議決議，案號加列地方簡稱。 原案號 29 年上字第 1606 號改為 29 年渝上字第 1606 號。 2.本則判例，依據民國 108 年 1 月 4 日修正，108 年 7 月 4 日施行之法院組織法第 57 條之 1 第 2 項，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同。
