要旨
離婚之訴，未經法院調解而逕行起訴時，依民事訴訟法第五百七十三條第二項，準用同法第四百二十四條第二項之規定，固應視其起訴為調解之聲請，但第一審法院未予調解，逕就其訴為終局判決者，上訴審不得以此為理由而廢棄第一審判決。
案由
最高法院民事判例 三十一年上字第一八一六號上 訴 人 董○鰲 被 上訴 人 任○貞 上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國三十年四月二十二日西康高等法院（康定分駐庭）第二審判決，提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
查本件被上訴人係上訴人之妻，以受上訴人及其母姊之虐待不堪同居等情，訴請與上訴人離婚，雖上訴人堅不承認，但上訴人對於被上訴人確有慣行毆打之事實，業經原審斟酌證人毛○氏及王○煥之證言予以認定，自不容上訴人空言爭辯。按慣行毆打即屬不堪同居之虐待，無論上訴人母姊有無共同虐待之行為，即此已構成民法第一千零五十二條第三款離婚之原因，原判維持第一審准予離婚之判決，並無不合。上訴人以原判採證不當為上訴論據，殊非有理。再按離婚之訴，未經法院調解而逕行起訴時，依民事訴訟法第五百七十三條第二項，準用同法第四百二十四條第二項之規定，固應視其起訴為調解之聲請，但第一審法院未予調解，逕就其訴為終局判決者，上訴審不得以此為理由而廢棄第一審判決。本件被上訴人起訴前雖未經法院調解，第一審法院亦未視其起訴為調解之聲請予以調解，然該第一審法院既已為終局判決，依上說明，自不得由原審將第一審判決廢棄，上訴人就此指摘，未免誤會。又按民事訴訟法第五百七十四條規定，離婚之訴，法院得於六個月以下之期間內，命中止訴訟程序，係以法院認當事人有和諧之望者為限，如法院斟酌情形，認當事人無和諧之望時，自不得命其中止。本件原審曾當庭勸諭兩造和諧，被上訴人堅不同意，有筆錄可稽，則原審未命中止訴訟程序，於法並無違背。上訴論旨，此點亦無可採。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百七十八條、第四百四十六條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 三十一 年 八 月 三十一 日
編註
1.本則判例，依據民國 108 年 1 月 4 日修正，108 年 7 月 4 日施行之法院組織法第 57 條之 1 第 2 項，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同。
