要旨
抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第八百六十一條但書之規定自明。故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許。
案由
上訴人 陸軍供應司令部軍醫署 法定代理人 楊文達 訴訟代理人 季灝律師 被上訴人 華南商業銀行 法定代理人 簡萬銓 訴訟代理人 周耀星律師 右當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國四十六年十二月二日臺灣高等法院第二審判決，提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
理由
本件上訴人起訴主張伊與債務人黃建良因強制執行事件，經執行法院於民國四十四年五月十六日，將債務人黃建良所有坐落台北市○○○路○段廿一巷一號房屋及基地實施查封，並電知台北市地政事務所，於四十四年六月為預告登記。嗣奉執行法院通知，以被上訴人就上開房地設定之抵押權，業蒙法院裁定，取得執行名義，聲請優先受償，復經上訴人向台北市地政事務所，調查其第一次抵押權設定日期為四十二年十月二十日，登記日期為四十三年四月九日，債權週轉範圍額為新台幣八萬元。其第二次抵押權設定日期為四十四年七月五日，登記日期為四十四年十二月廿二日，債權週轉範圍額為新台幣十五萬元，是其第二次設定抵押權，已在預告登記之後，自屬無效。其第一次抵押權之設定，雖在預告登記之前，惟查其提出之債權憑證，係黃建良於四十四年十一月四日簽立本票一紙，金額新台幣十六萬七千九百元，同年十二月廿七日簽立本票一紙，金額新台幣五萬元，同日又訂立定期質押放款借據一紙，借款為新台幣八萬元，是其原債權早已消滅。其新債權之成立，均在執行查封並為預告登記之後，則其抵押權之設定，實屬無效，爰請求確認被上訴人就上開房屋及基地之抵押權不存在云云。按抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀於民法第八百六十一條但書之規定自明。故契約當事人如訂定以將來可發生之債權，為被擔保債權，自非法所不許。本件黃建良對被上訴人第一次所立不動產抵押契約，載明將其所有上開房屋及基地設定抵押權，以擔保其對被上訴人現在及將來所負之票據上，以及其他一切債務，本金以新台幣八萬元 (第二次抵押契約載十五萬元) 為限度之清償 (下略) 云云，而登記總簿亦記載債權週轉額新台幣八萬元 (第二次為十五萬元) 等字樣，則黃建良在四十四年十一月及十二月所立本票及借據，其在上開約定本金限度以內之部分，即屬於原不動產抵押契約所訂定之被擔保債權，其第一次設定抵押權，既在查封不動產之先，則關於本票及借據之債權，雖發生於查封不動產之後，但為原抵押契約所訂定之被擔保債權，其抵押權因仍存在，不受查封不動產及預告登記之影響。上訴人謂第一次設定之抵押權，有民法第八百七十條所稱由債權分離之情形，顯屬誤解法意。復查第二次設定抵押權，係專以基地為抵押物，有登記總簿及他項權利證明書足據，上訴人雖謂其已就上開房屋及基地，一併聲請實施查封記明查封筆錄在卷，但指封切結則未記載基地，而執行法院致台北市地政事務所請為預告登記之代電，及致台北市政府請估價之代電，與該市政府之復函附表，暨拍賣不動產之公告，均僅記明房屋一棟，並無基地之記載，即登記總簿亦祇就房屋為預告登記，而未就基地為預告登記。原審因認當時並未就基地實施查封，被上訴人第二次專就基地設定抵押權，即難謂為無效，原審本於上述各項見解，認上訴人請求確認被上訴人就上開房地之抵押權不存在，為非有據。遂維持第一審所為駁回上訴人之訴之判決，於法殊非有違。上訴論旨任意指摘，不得謂為有理由。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百七十八條，第四百四十六條第一項，第 七十八條，判決如主文。
編註
1.本則判例，依據民國 108 年 1 月 4 日修正，108 年 7 月 4 日施行之法院組織法第 57 條之 1 第 2 項，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同。
