要旨
地上權係以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，其以有建築物為目的者，並不禁止先設定地上權，然後在該地上進行建築，且地上權之範圍，不以建築物或其他工作物等本身占用之土地為限，其周圍之附屬地，如房屋之庭院，或屋後之空地等，如在設定之範圍內，不得謂無地上權之存在。
案由
上 訴 人 饒錦榮 饒燈榮 黃欽福 被 上訴 人 頭份鎮公所 法定代理人 張鼎興 被 上訴 人 林錦宏 林錦木 右當事人間請求確認地上權事件，上訴人對於中華民國四十八年三月二十日台灣高等法院第二審判決，提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理由
本件上訴人主張，於民國三十八年間與被上訴人頭份鎮公所，就其所有坐落苗栗縣頭份鎮○○段第四五四之四號土地，設定地上權建築房屋，計饒錦榮、饒燈榮地上權面積為三十一坪，黃欽福為三十坪，而建築使用者，饒錦榮、饒灯榮為三○、一四七坪，不足○‧八五三坪，黃欽福為二二‧三六二坪，不足七、六三八坪，但在屋後尚有空地一塊，應屬於上訴人地上權之範圍，乃被上訴人頭份鎮公所不將該地交付使用，致為被上訴人林錦宏、林錦木占用，求為確認在該地上有地上權，並命被上訴人交地之判決。被上訴人林錦宏、林錦木則謂系爭之地原為彼等承租之範圍，使用已十餘年，於與頭份鎮公所設定地上權時，因不知地號致漏未登記，上訴人不得以其登記面積之錯誤而請求交地云云。原審維持第一審不利於上訴人之判決，無非謂民法第八百三十二條乃規定，先在他人土地有建築物等，然後在該地上設定地上權，而非先設定地上權，然後在該地上建築。本件上訴人初向被上訴人頭份鎮公所租地建屋，然後設定地上權，當時因未實地測量，故設定之面積以已經建築部分為範圍，茲上訴人發覺設定之面積不足，祇能認為登記有誤，要求減少租金，不得請求補交土地，況上訴人請求補交之土地，現在被上訴人林錦宏、林錦木占用中，縱被上訴人頭份鎮公所願將該地補交，亦因尚未收回，事實上無法交付，至被上訴人林錦宏、林錦木並無將系爭土地交與上訴人之義務云云。查民法第八百三十二條規定稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物……為目的，而使用其土地之權，並不禁止先設定地上權，然後在該地上建築，且地上權之範圍不以建築物或其他工作物等本身占用之土地為限，其周圍之附屬地，如房屋之庭院或屋後之空地等，如在設定面積之範圍內，不得謂無地上權之存在。本件上訴人請求交付之地，如果確在被上訴人頭份鎮公所設定地上權範圍之內，不得任意指為當時設定之面積，係以已經建築部分為限，其餘坪數係屬登記錯誤所致。次查地上權，係使用他人土地之權利，為求其能實現使用之目的起見，以占有土地為必要，從而地上權應包含占有人得行使之權利在內，其權利被妨害時，得行使物上請求權。本件被上訴人頭份鎮公所依原判決記載，既願將系爭土地交與上訴人，則其餘被上訴人占用土地，如在上訴人取得地上權之後，上訴人本於物上請求權，亦非不得逕行請求交還，原審駁回上訴人之上訴，其法律見解有欠允當，本件上訴應認為有理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十四條第一項，第四百七十五條第一項，判決如主文。
編註
1.本則判例，依據最高法院民國 99 年 5 月 4 日 99 年度第 2 次民事庭會議決議，加註： 本則判例保留，並加註「有關竹木部分之地上權，新法已將之改列為民法第八百五十條之一，納入農育權之範圍。」。 2.本則判例，依據民國 108 年 1 月 4 日修正，108 年 7 月 4 日施行之法院組織法第 57 條之 1 第 2 項，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同。
