要旨
夫妻之一方，對於未成年子女之監護權，不因離婚而喪失，依民法第一千零五十一條及第一千零五十五條規定，由一方監護者，不過他方之監護權一時的停止而已，任監護之一方死亡時，該未成年之子女當然由他方監護，倘任監護之一方，先他方而死亡，而以遺囑委託第三人行使監護職務者，則與民法第一千零九十三條：「後死之父或母，得以遺囑指定監護人」之規定不合，不生效力。
案由
最高法院民事判例 六十二年台上字第一三九八號上 訴 人 王○瑞 被 上訴 人 劉 ○ 訴訟代理人 黃汝漢 律師 右當事人間請求交付監護事件，上訴人對於中華民國六十二年三月十二日台灣高等法院台南分院第二審判決（六十二年度上字第八二號），提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
理由
按夫妻之一方，對於未成年子女之監護權，不因離婚而喪失，此觀民法第一千零五十一條及第一千零五十五條所為：由夫任監護或雙方約定由妻監護，或由法院酌定監護人之規定而自明，故依各該規定，由一方監護者，不過他方之監護權，一時的停止而已，倘任監護之一方死亡，該未成年之子女，當然由他方行使或負擔保護及教養（監護）之權利義務（民法第一○八四條），設任監護之一方，先他方而死亡，而以遺囑委託第三人行使監護職務者，則與民法第一千零九十三條：「後死之父或母，得以遺囑指定監護人」之規定不合，不生效力，亦經本院以二十三年上字第一七○三號著為判例，本件上訴人起訴（對於被上訴人請求遷移宋○○戶籍登記之訴，上訴人提起交付宋○○監護扶養之反訴）求為命被上訴人將宋○○交付上訴人監護撫養之判決，係以宋○○為宋○生生前（六十一年九月二十二日死亡）與被上訴人之婚生女（現年六歲）宋○生於○○○年○月○○日，與被上訴人協議離婚，約定宋○○由宋○生監護，宋○生因服務軍旅，乃託由上訴人看護教養，洎宋○生於死亡前之六十一年九月十六日，自知不久於人世，乃口授遺囑，重為託付上訴人撫養宋○○長大成人，不意被上訴人竟於六十一年十月二十八日，潛來大寮忠義國民學校，將宋○○帶回其屏東之家，經上訴人前往屏東建國警察派出所與之理論，請求其交還宋○○不果，為其原因事實，被上訴人則謂：宋○生既死，當然應由伊監護宋○○等語，資為抗辯，原審斟酌調查證據為辯論之結果：以上訴人所主張：宋○生與被上訴人兩願離婚，約定將宋○○由宋○生監護扶養，宋○生死亡前，復口授遺囑，將宋○○託由上訴人監護之事實，固屬實在，並有協議書、認證書、口述遺言等件影本，附卷可稽，但宋○生既已死亡，依上說明，該未成年之宋○○當然由被上訴人行使或負擔監護之權利義務，宋○生（夫）先被上訴人（妻）死亡，並非後死，而以遺囑（按卷附之遺囑既未載因生命危急等得為口授遺囑之情形，亦未依法提經親屬會議認定其真偽，依法不生效力）指定上訴人為宋○○之監護人，對於被上訴人不生效力，則被上訴人將獨立為戶長，居住大寮鄉○○村○○街○○路三十三號（戶籍謄本，見第一審卷二六頁）之宋○○領回，自行監護為正當等詞，將第一審所為駁回上訴人之反訴之判決，予以維持，而駁回其上訴，揆之首揭法條及說明，並不無合。上訴論旨，仍執陳詞，並主張夫妻離婚者，其未任子女監護之一方，即喪失對子女之親權云云，指摘原判決失當，聲明廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條，第四百四十九條第一項，第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 六十二 年 六 月 八 日
編註
1.本則判例，依據最高法院民國 91 年 10 月 15 日 91 年度第 13 次民事庭會議決議，維持原判例，並修訂判例文字： 本則判例第三行「該未成年之子女，當然由他方監護」中之「，」刪除。 2.本則判例，依據最高法院民國 97 年 12 月 2 日 97 年度第 3 次民事庭會議決定，保留，並加註： 民法第一千零五十一條已刪除，第一千零九十三條第一項修正為「最後行使、負擔對於未成年子女之權利、義務之父或母，得以遺囑指定監護人。 3.本則判例，依據民國 108 年 1 月 4 日修正，108 年 7 月 4 日施行之法院組織法第 57 條之 1 第 2 項，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同。
