要旨
不動產查封後，債務人與第三人就該不動產設定抵押權而辦妥登記者，債權人得逕行主張第三人之抵押權設定登記，對其不生效力，而訴請第三人塗銷登記。如此，即足達其訴訟之目的，其對執行債務人為塗銷抵押權登記之請求，並無必要。
案由
最高法院民事判例 六十九年台上字第一一二號上 訴 人 葉維堯（即葉庶交） 被 上訴 人 台灣中小企業銀行竹山分行 法定代理人 李清課 右當事人間請求塗銷所有權登記事件，上訴人對於中華民國六十八年九月十日台灣高等法院台中分院第二審判決（六十八年上字第七五八號），提起上訴，本院判決如左：
主文
第一審判決關於命上訴人塗銷就坐落南投縣○○鎮○○里○○巷○○號本國式鐵筋水泥磚造二層樓房一棟所為抵押權設定登記及原判決就此駁回上訴人之上訴部分暨其訴訟費用之裁判均廢棄。 右廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。 其他上訴駁回。 第二審訴訟費用關於駁回上訴人上訴部分由上訴人負擔，關於駁回被上訴人在第一審之訴部分各審訴訟費用由，被上訴人負擔。
理由
原審以本件被上訴人主張繫爭坐落南投縣○○鎮○○里○○巷○○號房屋一棟係第一審共同被告黃金蘭所有，經被上訴人另案聲請執行法院於民國六十五年二月十七日予以假扣押查封，而於翌日囑託南投縣竹山地政事務所辦理查封登記完畢，詎上訴人竟向黃金蘭買受繫爭房屋，並於同年二月二十七日辦妥總登記為伊所有，再於同年七月七日提供繫爭房屋為第一審共同被告台灣土地銀行設定新台幣二十萬元之抵押權，而辦妥登記等情，業據提出建築改良物登記簿謄本為證，堪認為真實。按債務人於執行法院查封後，就查封標的物所為之處分，對於債權人不生效力，其查封亦不以登記為生效要件。本件繫爭房屋之所有人黃金蘭既係於執行法院實施假扣押查封後，始將該房屋讓與上訴人辦理總登記，而為上訴人所有，上訴人再以之供擔保，為台灣土地銀行設定抵押權，而辦妥登記，該等登記即難謂對被上訴人發生效力。又雖前開查封登記未依「未登記建築改良物辦理查封登記聯繫辦法」辦理，但究無影響於假扣押查封之效力，則上訴人違背其效力，所為總登記及抵押權設定登記，即非塗銷之原因，被上訴人訴求上訴人銷其就繫爭房屋所為總登記及抵押權設定登記，應無不當，況台灣土地銀行已在第一審對被上訴人請求其塗銷抵押權設定登記為認諾，第一審就上訴人部分所為准如被上訴人聲明之判決，除其請求塗銷抵押權設定登記部分，毋庸併列上訴人為對造當事人外，餘無不合，為其將上訴人部分第一審判決判予維持之判斷基礎。經核原判決關於駁回上訴人對於塗銷總登記部分之上訴，固屬於法並無違背，上訴論旨，指摘此部分原判決不當，聲明廢棄，非有理由。惟原判決關於駁回上訴人對塗銷抵押權設定登記之上訴部分，原審既謂被上訴人訴求塗銷抵押權設定登記，毋庸併列上訴人為對造當事人，復將上訴人對此之上訴一併駁回，理由與主文未免矛盾。再按「實施查封後，債務人就查封物所為移轉，設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力」，強制執行法第五十一條第二項，第一百十三條定有明文，故於不動產查封後，債務人與第三人就該不動產設定抵押權而辦妥登記，債權人得逕行主張第三人之抵押權設定登記，對其不生效力，而訴請第三人塗銷登記，如此，即足達其訴訟之目的（除去現時不利於己之狀態，即塗銷不利於己之登記），其對執行債務人為塗銷抵押權登記之訴求，既無必要，亦無實益。本件被上訴人訴求塗銷抵押權登記，有以向台灣土地銀行為之為已足，其向上訴人（債務人）為此訴求，即有未當。上訴論旨，指摘此部分原判決不當，聲明廢棄，非無理由，應將此部分原判決及第一審判決廢棄，由本院依原審已確定之事實，自為判決。上訴人在本院稱假扣押查封之房屋非為繫爭房屋，並提出公告影本及函影本為證，為民事訴訟法第四百七十六條第一項所不許，本院無予以斟酌，並予說明。 據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項，第四百七十九條第一款，第四百八十一條，第四百四十九條第一項，第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 六十九 年 一 月 十八 日
編註
1.本則判例，依據民國 108 年 1 月 4 日修正，108 年 7 月 4 日施行之法院組織法第 57 條之 1 第 2 項，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同。
