要旨
抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準。
案由
上訴人 林黃秀蘭 被上訴人 黃子澤 黃子敬 黃子榮 廖世偉 右當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民國七十二年一月五日台灣高等法院第二審判決（七十一年度上字第三五○八號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由
本件被上訴人起訴主張：訴外人彭寶鳳前向上訴人借用款項，除交付支票及借條外，另以被上訴人所有坐落新竹市○○段五八一號建地及地上建物即新竹市○○街二五號二樓房屋一棟，同段一八八五號建地應有部分四分之一及地上建物即新竹市○○街二九巷六號二樓房屋一棟為擔保，設定二十五萬元（新台幣下同）之抵押權，因上開不動產當時登記為被上訴人黃子澤、黃子敬、黃子榮，及訴外人廖金所有，故以該被上訴人及廖金為債務人（本院按：嗣被上訴人廖世偉受贈廖金所有不動產，並已登記完畢）設定抵押權，但實際上借款人則為彭寶鳳，至民國六十二年二月二十八日雙方核算結果，彭寶鳳共欠上訴人八十八萬元，約定以彭寶鳳所有坐落新竹市○○街一○二號房屋及基地作價移轉為上訴人所有，茲該項房地已移轉登記為上訴人所有完畢，抵押債務歸於消滅，詎上訴人仍聲請拍賣抵押物進而聲請強制執行，被上訴人恐抵押物遭受拍賣，乃於七十一年六月十四日提出二十五萬六千七百六十元及十七萬一千一百七十五元清償債務，因上訴人拒收，乃向台灣新竹地方法院提存，上訴人自不得於債務消滅後行使抵押權等情，求為命上訴人塗銷系爭抵押權設定登記之判決。 上訴人則以：系爭抵押權係被上訴人分別為其所欠上訴人債務提供擔保，被上訴人提存之金額不足清償所欠債務等語資為抗辯。 原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，無非以：被上訴人主張之事實，業據提出土地登記簿謄本、建物登記簿謄本及上訴人出具之同意書等件為證，並經證人彭寶鳳結證屬實，上訴人主張系爭抵押權係被上訴人為其自己之債務提供擔保，自無可取。縱認系爭抵押權係被上訴人為其自己向上訴人借款而設定，惟上訴人無法證明其確曾交付二十五萬元與被上訴人，依民法第四百七十五條規定，兩造間之金錢借貸契約尚不生效力。且在上訴人聲請拍賣系爭不動產之強制執行程序中，被上訴人恐其所有不動產遭受拍賣，而於七十一年三月十四日將抵押債務本息二十五萬六千七百六十元及十七萬一千一百七十五元提出清償，因上訴人拒收，被上訴人已向新竹地院提存，亦有新竹地院七十一年度存字四四一號及四七七號提存書及國庫繳款收據影本各二件可稽，系爭抵押債務已不存在，其抵押權應歸消滅，被上訴人據以請求塗銷系爭抵押權設定登記，洵無不當，為其判斷之基礎。 按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使其權利；反之，抵押債務人究為何人，亦應以設定登記之內容為準。本件被上訴人主張系爭抵押權之設定，雖登記被上訴人為債務人，實係被上訴人擔保訴外人彭寶鳳向上訴人借款而設定抵押權。此項主張縱屬實情，系爭抵押權之債務人仍為被上訴人，未經設定登記之債務人彭寶鳳，自不在系爭抵押權擔保範圍以內。原審依被上訴人之主張，認定被上訴人提供系爭不動產，係為訴外人彭寶鳳向上訴人借款之擔保，其抵押債務人應為彭寶鳳，已有未合。且被上訴人請求上訴人塗銷系爭抵押權之設定登記，係以：伊等提供不動產設定抵押權，擔保訴外人彭寶鳳向上訴人借用之債務，業已清償完畢為其起訴之原因事實，原審竟謂縱認系爭抵押權係被上訴人為其自己向上訴人借款而設定，上訴人既無法證明其確曾交付二十五萬元與被上訴人尚不生消費借貸之效力，亦有斟酌當事人未提出事實之違法。次查被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債務，業經其悉數提存而消滅固據提出新竹地院提存書及國庫繳款收據等件為證，惟查上訴人既有被上訴人提存之金額不足清償所欠債務之爭執（見一審卷一七頁），而原審就被上訴人所主張其提存之金額是否足敷清償系爭抵押債務，未予調查審認，遽認系爭抵押債務已因被上訴人提存而消滅，尤嫌率斷。上訴論旨，執以指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項，第四百七十八條第一項，判決如主文。
編註
1.本則判例，依據民國 108 年 1 月 4 日修正，108 年 7 月 4 日施行之法院組織法第 57 條之 1 第 2 項，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同。
