要旨
民事訴訟法第三百九十五條第二項之規定，固未明定其適用於何審級法院，惟第一審法院無廢棄或變更宣告假執行之本案判決之情形，則該項規定，在第一審應無適用之餘地。而本院為法律審，關於因假執行或因免假執行所為給付及所受損害之範圍、種類及數額，不能為事實之認定，即無從為命返還及賠償之判決。故首揭條項，雖規定於第二編第一審程序中，應解為僅限於第二審法院有其適用。
案由
上訴人 劉文雄 訴訟代理人 范光群律師 黃虹霞律師 被上訴人 宜蘭縣政府 法定代理人 陳定南 右當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國七十三年十一月十三日台灣高等法院第二審更審判決（七十三年度上更（一）字第四一六號），提起上訴，本院就其聲明部分裁定如左：
主文
上訴人請求返還因假執行所為給付及賠償所受損害之聲明駁回。 訴訟費用由上訴人負擔。
理由
按民事訴訟法第三百九十五條第二項之規定，固未明定其適用於何審級法院，惟第一審法院無廢棄或變更宣告假執行之本案判決之情形，則該項規定，在第一審應無適用之餘地。而本院為法律審，關於因執行或因免假執行所為給付及所受損害之範圍、種類及數額，不能為事實之認定，即無從為命返還及賠償之判決。故首揭條項，雖規定於第二編第一審程序中，應解為僅限於第二審法院有其適用，本件兩造請求返還不當得利事件，上訴人向本院提起第三審上訴而依上開規定聲明請求命被上訴人返還因假執行所為給付及所受損害計新台幣二百三十二萬六千七百六十六元及其法定遲延利息，除本案部分業經本院另行判決發回更審外，此部分之聲明，揆諸前述說明，則難謂合。 據上論結，本件聲明應予駁回。並依民事訴訟法第九十五條，第七十八條，裁定如主文。
編註
1.本則判例，依據民國 108 年 1 月 4 日修正，108 年 7 月 4 日施行之法院組織法第 57 條之 1 第 2 項，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同。
