要旨
上訴人因教唆誣告嫌疑，由地方法院刑事庭送請同院檢察官辦理，曾經該院檢察官某於訊問後諭知收押，自不得謂非執行檢察官之職務，乃該檢察官調充原審法院推事後，對於本件不自行迴避，竟參與合議庭之審判，其判決自屬違法。
案由
最高法院刑事判例 二十七年渝上字第九九四號上 訴 人 張茂華 上列上訴人因教唆誣告等罪案件，不服江西高等法院中華民國二十五年十月二十六第二審判決，提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於教唆誣告及恐嚇部分撤銷，發回江西高等法院。 其他上訴駁回。
理由
（一）教唆誣告及恐嚇部分： 按依法律應迴避之推事參與審判者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十一條第二款定有明文。又推事於該案件曾執行檢察官之職務，應自行迴避不得執行職務，同法第十七條第七款亦有規定。本件上訴人因教唆誣告等罪案，由臨江地方法院刑事庭送請同院檢察官辦理，經該院檢察官段超瀛訊問後諭知收押上訴人在卷，自不得謂非執行檢察官之職務，乃段超瀛調至原審法院推事，對於是案不自行迴避，竟參與合議庭之審判，依照上述法文，其判決自屬違法。上訴意旨就此指摘，非無理由，應認為有更審之原因。 （二）意圖漁利挑唆及包攬他人訴訟部分： 按刑法第六十一條所列各罪之案件經第二審判決後，不得上訴於第三審法院，此在刑事訴訟法第三百六十八條已有明文規定。本件上訴人因意圖漁利挑唆及包攬他人訴訟案，經第一審依刑法第一百五十七條第一項判處有期徒刑二月，原審判決仍予維持，查該條之罪其最重本刑為一年有期徒刑，核與刑法第六十一條第一款所列之罪相當，依照上開規定，既經第二審判決，自不得依通常程序上訴於第三審法院，乃上訴人竟向本院提起上訴，顯非法之所許。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百八十九條、第三百九十三條、第三百八十七條，判決如主文。 中 華 民 國 二十七 年 九 月 二 日
編註
1.本則判例，依據最高法院民國 105 年 8 月 16 日 105 年度第 13次刑事庭會議決議，案號加列地方簡稱。 原案號 27 年上字第 994 號改為 27 年渝上字第 994 號。 2.本則判例，依據民國 108 年 1 月 4 日修正，108 年 7 月 4 日施行之法院組織法第 57 條之 1 第 2 項，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同。
