要旨
刑法第二百八十三條所謂聚眾鬥毆，係指參與鬥毆之多數人，有隨時可以增加之狀況者而言。上訴人等與被告等雙方械鬥時，其參與鬥毆之人均係事前約定，並無隨時可以增加之狀況，自與聚眾鬥毆之情形不合。
案由
最高法院刑事判例 二十八年上字第六二一號上 訴 人 廣西高等法院第一分院檢察官 葛冬福 葛長福 上 訴 人 即 被 告 葛桂庭 葛四五 雷廣保 葛得苟 葛橋保 葛利昌 葛石生 葛福弟 葛初喜 葛文卿 雷財保 葛順旺 葛順安 葛福盛 甲○○ 被 告 秦景樟 黎六八 上列上訴人等因葛冬福等傷害人致死案件，不服廣西高等法院第一分院中華民國二十六年十月四日第二審判決，提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於葛桂庭罪刑部分，又原審及第一審關於葛四五、雷廣保、葛得苟、葛橋保、葛利昌、葛石生、葛福弟、葛初喜、葛文卿、雷財保、葛順旺、葛順安、葛福盛、甲○○部分之判決均撤銷。 葛桂庭、葛四五、雷廣保、葛得苟、葛橋保、葛利昌、葛石生、葛福弟、葛初喜、葛文卿、雷財保、葛順旺、葛順安、葛福盛共同傷害人致死，各處有期徒刑三年六月。甲○○共同傷害人致死，處有期徒刑二年四月。 其他上訴駁回。
理由
查刑法第二百八十三條所謂聚眾鬥毆之情形，係指鬥毆之人，有隨時可以參加者而言。本件原審認定○○○村與○○村因爭執○○○牧場，於民國二十六年四月二十四日，雙方村甲長齊往該地踏看，○○○村之葛桂庭見爭論愈趨激烈恐勢不敵，即回村召集葛冬福、葛長福、葛四五、雷廣保、葛得苟、葛橋保、葛利昌、葛石生、葛福弟、葛初喜、葛文卿、雷財保、葛順旺、葛順安、葛福盛、甲○○等十餘人，分持刀棍前往與○○村村人械鬥，葛冬福、葛長福等當毆傷秦景樟、秦儀田、黎六八三人，秦儀田並因傷身死，○○○村方面之雷春汝等六人亦被○○村人毆傷等情，顯見當日葛冬福等前往械鬥時，均係事前約定，其參與鬥毆之人並無隨時可以增加之狀況，核與聚眾鬥毆之情形不合，檢察官上訴意旨，於法不無誤會。至原審認葛冬福、葛長福、葛桂庭、葛四五、雷廣保、葛得苟、葛橋保、葛利昌、葛石生、葛福弟、葛初喜、葛文卿、雷財保、葛順旺、葛順安、葛福盛、甲○○等均為共同正犯，以第一審依刑法第二十八條、第二百七十七條第一項、第二項前段（第一審漏引第二百八十七條）、第五十五條，處葛冬福有期徒刑七年為無不合，將葛冬福之上訴駁回尚無不當。惟據鄉長蔣鉞及葛福盛等向○○桂林縣政府調查員陳述之情形，當日○○○村方面因○○村人不許其牧牛，曾請鄉長前往調解，葛桂林之回村邀人械鬥，乃因秦景樟不聽調解聲言要打以致釀成互毆。是葛桂庭、葛四五、雷廣保、葛得苟、葛利昌、葛石生、葛福弟、葛初喜、葛文卿、雷財保、葛順旺、葛順安、葛福盛、甲○○之犯罪情狀尚不無可憫，兩審未引刑法第五十九條酌減，適用法則究有未當，自應由本院撤銷改判，以資糾正。又甲○○犯罪之時未滿十八歲，併應依刑法第十八條第二項減輕其刑。再查葛長福、葛橋保、葛利昌、葛石生、葛福弟、葛初喜、葛文卿、雷財保、葛順旺、葛順安、葛福盛、甲○○等，於原審判決後，均已捨棄上訴權，有報單可稽。查捨棄上訴權者，喪失其上訴權，刑事訴訟法第三百五十一條定有明文，該葛長福等十二人於捨棄上訴權後，又遞狀提起上訴，顯屬違背法律上之程序。又法院之判決非當事人不得提起上訴，此觀於刑事訴訟法第三百三十六條即明，被告秦景樟、黎六八係經檢察官認為有犯罪嫌疑提起公訴，葛冬福等對於秦景樟、黎六八並未提起自訴，乃於原審諭知秦景樟、黎六八無罪部分聲明不服，提起上訴，殊屬於法不合。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百八十九條、第三百九十條第一款，刑法第二十八條、第二百七十七條第一項、第二項前段、第二百八十七條、第五十五條、第五十九條、第十八條第二項，刑事訴訟法第三百八十八條第一項、第三百八十七條，判決如主文。 中 華 民 國 二十八 年 二 月 一 日
編註
1.本則判例，依據民國 108 年 1 月 4 日修正，108 年 7 月 4 日施行之法院組織法第 57 條之 1 第 2 項，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同。
