要旨
刑法上之教唆犯，以對於無犯罪意思之人教唆其實施犯罪為構成要件，此項教唆行為，係屬於教唆犯之犯罪事實，按照刑事訴訟法第二百六十八條，仍應依證據認定，不容以推測之詞，為判斷資料。
案由
最高法院刑事判例 二十九年上字第二九九二號上 訴 人 甲○○ 乙○○ 上列上訴人因殺人案件，不服山東高等法院第六分院中華民國二十五年十月三十一日第二審判決，提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回山東高等法院第六分院。
理由
本案原判決認定上訴人甲○○之胞姊乙○○於民國二十五年七月七日（即廢曆五月十九日），因其夫兄丙○○強要分食其新麥，彼此爭奪致麥灑地，乙○○並被丙○○打傷，因回其母家唆使伊弟甲○○約同丁○○等七、八人分持刀槍、木棍，於翌日天明時趕至丙○○家將其拖出門外，朋毆身死等情，係以上訴人甲○○在沂水縣司法處偵查中之供述及戊○○、己○○之證言，暨該縣司法處兼檢察官勘驗丙○○被害情形，為其所憑之證據。本院查：本案係因爭麥起釁，已死丙○○為上訴人乙○○之夫兄，與上訴人甲○○、乙○○等平時並無嫌怨，於爭麥之次日破曉被害，經偵查中驗明身受刀扎傷、劃傷及木器傷多處，因傷身死，填單在卷。據丙○○之幼女戊○○述稱：「死的是俺爹，叫俺舅領著多人打死的，俺舅就是甲○○，領著多人砸開門，把我爹拉出去打的，那時候天還不大明，我看俺舅拿著槍頭子，也有拿鐮刀的、木棍的，打死以後都走了，走到門外邊，俺舅甲○○回來又打了三棍子，我看死了，哭著上了庚○○家去的。」己○○述稱：「天似明似不明的時候，我走到場邊，見由正東秫秫地內八、九個人中，有甲○○在後尾走。」即上訴人甲○○亦在偵查中述稱：「俺姐乙○○上俺家，說是被丙○○打了，我遂約同七、八人去給我姐姐出氣來，意思想著打他下半截，養他老，不神思去的人混亂打死了，去的都是窮人，都跑了，我自己情願頂罪算了。」原判採取上開各項述詞，認上訴人甲○○係本案共同正犯，自非無據。惟查，丙○○所受傷痕刃器傷固居多數，但上訴人甲○○率同七、八人分持槍刀前往尋釁，當時下手行兇既非甲○○一人，則其是否確有殺害之決心，即應調查一切證據以資認定，刃器傷之多寡於判斷有無殺意上，祇能作為參考，尚難據為該上訴人具有殺意之唯一憑證，且刃器傷中之致命各傷，其實施加害者究係何人？是否即係槍頭扎傷？縱令戊○○所稱甲○○執持槍頭屬實，而當時持用槍頭者是否僅祇甲○○？抑尚有他人？如果持用槍頭者不祇甲○○一人，則該槍頭扎傷究係何人所加害？是否出於合同之犯意？抑係該加害人單獨之意思？據原審審理所得，均尚欠明瞭，是上訴人甲○○應否負殺人之共同責任，尤堪審慮。本案肇事原因僅由乙○○與丙○○（原判決誤載為「丙○丙」）之家庭糾葛而起，上訴人甲○○並非與丙○○有何深仇，縱令乙○○確被丙○○打傷，而傷甚輕微，衡以常情，亦似難激動甲○○之殺意，苟非別有原因，該上訴人甲○○所稱「意思想著打他下半截，養他老，不神思去的人混亂打死了」等語是否可信，即不無研求之餘地。至原驗傷單丙○○所受木器傷，祇左胯及右腳腕二處，則戊○○所稱甲○○走後返回又打三棍一節，有無故甚其詞，亦尚待推求，原審於前述各點尚未調查明確，徒以丙○○屍身刃器傷多，並認甲○○返回憤擊三棍屬實，遂斷定甲○○恨之刺骨，具有殺人之決心，自嫌速斷。再刑法上之教唆犯，係以對於無犯罪意思之人教唆其實施犯罪為構成要件，此項教唆行為，係屬於教唆犯之犯罪事實，按照刑事訴訟法第二百六十八條，仍應依證據認定，不容以推測之詞，據為判斷之資料。本案關於上訴人乙○○部分，原判決論以教唆殺人，係以乙○○自認跑回娘門向伊弟甲○○述說「被丙○○用斧及鐮將頭打破，不讓過活」，及甲○○所述「俺姐乙○○上俺家，說是被丙○○打了，我遂約同七、八人給我姐姐出氣來」等情，為認定事實之根據。本院查：原判決理由內僅謂乙○○確有教唆甲○○約人毆斃丙○○為其出氣之意思，既云僅有教唆之意思，則當時有無教唆之行為，已屬含混不明，且據乙○○及甲○○前項述詞觀察，乙○○當日之表現於行為者，原係被害事實之報告，並無教唆犯罪之行為，其為此報告時縱有希冀甲○○為其出氣之作用，而關於出氣之方法、手段如何，未據訊明，則其是否必須將丙○○毆斃，亦屬無從認定。至甲○○所述「俺姐說被丙○○打了，我遂約同七、八人給我姐姐出氣」等語，似甲○○之約人尋毆實出於個人之自動，尤難斷定乙○○即為發縱指示之人，原判僅以推測之見解，遽認甲○○之約人行兇係聽從乙○○之唆使，論處上訴人乙○○以教唆殺人罪刑，所持證據上之理由自屬不備。上訴人等之上訴意旨指摘原判採證不當，均非無理由，應予發回更審。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百八十九條、第三百九十三條，判決如主文。 中 華 民 國 二十九 年 十 月 二十三 日
編註
1.本則判例，依據民國 108 年 1 月 4 日修正，108 年 7 月 4 日施行之法院組織法第 57 條之 1 第 2 項，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同。
