要旨
原判決所稱當庭細察被害人某甲腿部傷痕一節，並未記明筆錄，按諸刑事訴訟法第四十二條規定，其勘驗程序，即屬無據，自不能據為論處被告罪刑之基礎。
案由
最高法院刑事判例 二十九年上字第三六四一號上 訴 人 張明山 上列上訴人因傷害人致重傷案件，不服安徽高等法院第一分院中華民國二十五年十月二十八日第二審判決，提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷，發交安徽高等法院。
理由
上訴意旨約分兩點：一謂馬兆富之傷因場上放有鐵叉，馬兆富絆跌在地以致戳傷腿部，馬兆富遂捏稱為上訴人所毆，一謂驗斷書載馬兆富右下肢骨之腓骨骨折，查生理原則下肢骨之腓肉附著於 骨之後，向包有軟肉，必 骨折斷腿始成廢，驗斷書僅云右下肢骨之腓骨骨折，不能即論為 骨亦已折斷，與刑法第十條第四項第四款毀敗一肢以上之機能不合。至馬兆富手持拐杖即謂其行動不靈，亦嫌推測，此傷實有輕微傷與重傷之區別，以定上訴人應負之責任，豈容僅以當庭審察，即認為已盡鑑定之能事云云。本院查：上訴人用叉將馬兆富毆傷，已據上訴人在第一審自白不諱，證人張兆美述稱，張明山拿叉打馬兆富等語亦與相符，上訴人忽諉稱馬兆富因絆跌在地致為鐵叉戳傷，殊無可採。惟原審認定上訴人傷害馬兆富致重傷，係以驗斷書內載馬兆富右下肢骨之腓骨骨折，及當庭細察馬兆富腿部傷痕迄未全癒，且行動不靈，為其所憑之證據。查刑法第十條第四項第四款所載毀敗一肢以上之機能，係指機能全部喪失效用，永遠不能回復者而言，該驗斷書雖稱右下肢骨之腓骨骨折，究竟該肢是否因腓骨已折致其機能全部喪失效用，尚不明瞭。至原審當庭細察馬兆富腿部傷痕一點，無論此項檢查身體並未記明筆錄，按照刑事訴訟法第四十二條，已難謂為合法之勘驗，即就其迄未全癒及行動不靈之意象言之，亦屬空泛，該肢機能已否全部喪失效用，達於永遠不能回復之程度，自難據此斷定，應再依法復驗，並選任有特別知識經驗之人詳予鑑定，方足以明真相。原審含混判決，於調查職責實有未盡，上訴意旨就此加以指摘，即難謂無理由。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百八十九條、第三百九十三條，判決如主文。 中 華 民 國 二十九 年 十二 月 十三 日
編註
1.本則判例，依據民國 108 年 1 月 4 日修正，108 年 7 月 4 日施行之法院組織法第 57 條之 1 第 2 項，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同。
