要旨
正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。
案由
怜牧k院刑事判例 三十年上字第一○四○號上 訴 人 林陳氏 上列上訴人因傷害人致死案件，不服福建高等法院中華民國二十六年十二月二十八日第二審判決，提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於林陳氏部分撤銷，發回福建高等法院。
理由
本件原判決引用第一審判決記載事實謂：上訴人於民國二十六年八月二十七日（即陰曆七月二十二日）上午八時，到自己所管之拍跤跡山上，適見鄭犬命竊取其笋，乃追而奪回，致遭頭部傷害，遂進而互毆，用刀將鄭犬命左腿砍傷，筋斷骨損，因而致死，遂與林孝英將其屍體遺棄荒草之中等情，因維持第一審認上訴人觸犯使人受重傷致死與遺棄屍體，從一重論處，並以其防衛過當減輕處斷之判決。本院查：刑法第三十條之防衛行為，必對於現在不法之侵害為最要條件，若其侵害已過，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之故意，因排除對方不法之侵害而有互毆情形，始得以正當防衛論。否則於侵害過去之後，僅係施以報復致相互毆，亦無主張防衛權之餘地。本件原審所認事實，以上訴人因被害人竊取其笋，向之奪回，致遭頭部傷害，究係如何情形，是否被害人因防護贓物而施用強暴所致，頗不分明，若上訴人因被害人尚有繼續加害之危險，遂進而互毆，則排除侵害用刀將被害人傷害，自屬應取之手段，固不能不認為防衛權之作用，並難認為過當；反之，上訴人已將 奪回，被害人別無不法侵害，乃旋因口角發生互毆，既不能謂無傷害人之故意，即無從分別何方為不法之侵害，仍不得主張防衛權。原審於此未加注意，已屬可議。復查，刑法第二百七十八條第二項使人受重傷因而致人於死罪，以有使人受重傷之故意，並已發生重傷之結果因而致死為構成要件。本件上訴人果因互毆之際，用刀將被害人左腿砍傷，筋斷骨損，如原判決所認定，然其下手之初是否確有使人受重傷之故意，尚待徵實，且查刑法上第十條第四項第四款，所謂毀敗一肢以上之機能，其毀敗云者，乃指完全喪失其效用而言，被害人所受腿傷如果僅係筋斷骨損，足使成廢，不過減衰機能情形，似尚未至於毀敗之程度，原審遽論為重傷因而致人於死，尤嫌率斷。原審於事實真相並未審究明確，則其援用之法令自難謂當，應認為有發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百八十九條、第三百九十三條，判決如主文。 中 華 民 國 三十 年 三 月 二十八 日
編註
1.本則判例，依據民國 108 年 1 月 4 日修正，108 年 7 月 4 日施行之法院組織法第 57 條之 1 第 2 項，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同。
