要旨
刑事訴訟法第二百九十二條所謂得就起訴之犯罪事實變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實，適用法律而言，故同一殺人事實，檢察官以教唆犯起訴，而法院認為正犯或從犯者，仍不妨害事實之同一，即得變更檢察官所引應適用之法條。
案由
最高法院刑事判例 三十年上字第一五七四號上 訴 人 翁德森 上列上訴人因殺人案件，不服福建高等法院臨時分庭中華民國二十九年七月二日第二審判決，提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於翁德森罪刑部分撒銷。 翁德森幫助連續殺人，處有期徒期十年，褫奪公權十年。
理由
查原審判決認定上訴人係福清江陰○○人，曾受中等教育善操國語，民國二十七年七月，陸軍第八十師派貴州人連長吳安定率隊入駐江陰○○翁氏宗祠，適與上訴人為鄰，吳安定因不諳方言，遇事多請上訴人通譯，上訴人得出入連部與該連長成為莫逆，吳安定性極殘暴嗜殺且好色，上訴人則追隨助紂為虐，同年七月田頭演戲吳安定前往參觀，偶見嚴向文養媳東霄妹（即陳吓龍之女）年輕貌美、裝束入時，欲納之為妾，託上訴人出為撮合，嚴姓尚無表示，復疑及嚴向文之族人即私立○○小學校長嚴昌文、○○聯保主任嚴德俊係知識份子反對其行動，是時吳安定方藉剿匪名義已擅殺有盜匪嫌疑者五人，因與翁德森共議亦將嚴昌文、嚴德俊加以通匪罪名一併捕殺，上訴人一味逢迎認為計屬可行，遂於同年八月二十三日晚，吳安定帶隊由上訴人引導，先後往田頭嚴昌文及北郭嚴德俊家中，將嚴昌文、嚴德俊誘出令士兵用刀刺斃等情，係採用上訴人在陸軍第八十師司令部軍法處之自白，及嚴黃氏（嚴昌文之母）、嚴楊氏（嚴德俊之妻）在歷審之供述為其所憑之證據。上訴意旨，以在軍部之自白出於刑求，嚴黃氏、嚴楊氏之供述支離矛盾不得認為相符，上訴人提舉反證王信福未經到案質證遽行判決，檢察官以教唆殺人嫌疑起訴，未曾認上訴人有在場殺害之事實，一審則謂在場幫殺，原審則謂在場共殺，均於刑事訴訟法第二百九十二條有所違背各點為其指摘之理由，不知上訴人在第一審之初供與其自具之呈文，或稱在第八十師軍法處之供係被吳連長所騙，或稱吳連長欲卸罪於森，迫森共同承認，均未涉及刑求之語，足見嗣後所稱在軍法處受刑云云，顯非真實，嚴黃氏、嚴楊氏指訴上訴人偕同兵士將各該被害人呼出即行遇害，並無不符，參以已執行死刑之吳安定在陸軍第八十師司令部軍法處供述捕殺嚴昌文等，都是翁德森願意帶路的，及證人嚴下江碼（江陰○○私立學校校丁）供述嚴昌文係翁德森帶第八十師的隊伍抓去的各等語，均與上訴人自白連長抓人是我自己願意去的（即指帶路）各情在在足以徵實，原審以上訴人自白堪為犯罪之證據，縱令所舉反證王信福到案為上訴人有利之陳述，然不足以動搖前開之認定，即不予採信，於法亦無違背。至刑事訴訟法第二百九十二條所謂得就起訴之犯罪事實變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實，適用法律而言，故其事實仍屬同一犯罪之行為，僅行為之程度不同，或係屬參加同一犯罪，僅參加之關係不同者，縱令法律上規定各別，仍不失為事實同一，因之檢察官以教唆殺人起訴，法院認為正犯或從犯雖不相同，仍不妨害事實同一，上訴人以此指摘違背上開法文之規定，不無誤會。惟據原判決所認事實，上訴人於事前因吳安定欲納嚴向文之童養媳為妾，疑及嚴昌文等反對起意殺害予以贊助，臨時因吳安定帶隊誘嚴昌文等外出令士兵刺殺為之帶路，是上訴人並未加入實施，顯係以幫助他人犯罪之意思，而參與犯罪構成要件以外之行為，依本院歷來判例祇應成立從犯，而非共同正犯，原審依刑法第二十八條問擬，實屬錯誤，應由本院依法撤銷改判，審酌犯情應仍照原判處以低度之刑並諭知從刑。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百八十九條、第三百九十條第一款，刑法第五十六條、第二百七十一條第一項、第三十條第一項、第三十七條第二項，判決如主文。 中 華 民 國 三十 年 五 月 二十二 日
編註
1.本則判例，依據民國 108 年 1 月 4 日修正，108 年 7 月 4 日施行之法院組織法第 57 條之 1 第 2 項，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同。
