要旨
教唆犯以被教唆者原無犯罪意思，由教唆者之教唆始起意實施犯罪行為，為其本質。若他人原有犯意，僅由教唆人之行為而促成，或助成他人犯罪之實行者，則應分別情形以共同正犯或從犯論。
案由
最高法院刑事判例 三十年上字第一六一六號上 訴 人 甲○○ 上列上訴人因殺人案件，不服河南高等法院第三分院中華民國二十九年四月十日第二審判決，提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷，發交河南高等法院。
理由
本件原判決認定上訴人甲○○與乙○○、丙○○通姦多年，因戀姦情熱乙○○屢與上訴人商議殺害其夫未果，至民國二十七年廢曆十月二十日夜間丙○○前往續姦，適被本夫丁○○瞥見，持刀往砍，丙○○乘隙逃跑，上訴人被夫痛責，旋即唆令丙○○、乙○○於同年十月二十一日夜用三刺鐵鈀將丁○○擊斃，埋屍於○○河灘等情，係以○○縣政府驗明丁○○係受鐵器傷身死之驗單，上訴人自認與乙○○、丙○○通姦，乙○○先曾商議殺害伊夫，並稱此次伊夫係丙○○與乙○○所殺害，暨丙○○自認殺害丁○○，係聽上訴人主使各述詞為其所憑之證據。本院查：上訴人與乙○○及丙○○均有姦情，及乙○○曾與商議殺害其夫，並伊夫被害後，乙○○曾向伊告知各節，迭據上訴人在區署及○○縣政府一致供明。上訴意旨否認與乙○○通姦，並指區供由於強暴脅迫，徒託空言，顯難成立，惟丙○○因向上訴人續姦，被丁○○瞥見持刀向砍，據上訴人在第一審之述詞則稱係在伊夫被害之前十來天，及至第二審則稱為被害之前夕，又上訴人歸寧之日期在第一審則稱係十月二十一日前四、五天，至第二審則稱為十月二十一日，原審認定上訴人於伊夫瞥見丙○○續姦被夫痛責之次日即回娘門，如果屬實，則上訴人教唆乙○○與丙○○殺害其夫究在何時何地已堪推究，且被害人屍體僅驗有鐵器傷一處，參以丙○○供認是伊一人殺害各情形，則乙○○是否在被教唆之範圍以內亦覺不無疑問，又按刑法第二十九條第一項之教唆犯，以被教唆者原無犯罪意思，由教唆者之教唆行為而起意實施犯罪行為為其構成要件。若他人原有犯意，僅由教唆人之行為而促成，或助成他人犯意之實行者，則應分別情形以共同正犯或從犯論。本件果如原判決所認乙○○屢與上訴人商議殺害其夫於前，而上訴人因受夫責打而唆使丙○○、乙○○殺害於後，似乙○○、丙○○均先有犯意，並不因上訴人之教唆而始決意，則上訴人若僅表示同情以助成其犯罪之實現，自屬從犯，但如上訴人於事前並有所參與而其參與行為係在共同計劃之內，推由他人實施，縱臨時並未在場仍應以共同正犯論，而非教唆犯。究竟丙○○所述：「她說丁○○在外邊說壞話，把他打死或是勒死就好了」云云係在何時，是否在上訴人未受責打之前，及上訴人所供：「丙○○說以後還不知道誰把誰砍死」，是否在上訴人教唆以後均不明暸，原審未予究明，遽以教唆殺人論處，殊未盡調查證據之職責。上訴意旨指摘原判決違背證據法則，不能謂無理由，應予發交更審。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百八十九條、第三百九十三條，判決如主文。 中 華 民 國 三十 年 五 月 二十三 日
編註
1.本則判例，依據民國 108 年 1 月 4 日修正，108 年 7 月 4 日施行之法院組織法第 57 條之 1 第 2 項，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同。
