要旨
上訴人某甲意圖殺害某乙，雖已侵入其住宅，然甫至二門即被防護團堵截，未能入內，是其所欲殺害之人，因尚未見面，亦即無從著手實施，關於殺人部分，顯尚在預備之階段，原判決以殺人未遂論罪，自屬於法有違。
案由
最高法院刑事判例 三十二年上字第二一七號上 訴 人 戴云先 古開發 上列上訴人等因殺人未遂案件，不服貴州高等法院中華民國三十一年四月二十五日第二審判決，提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於戴云先、古開發罪刑部分撤銷。 戴云先共同預備殺人，處有期徒刑二年。 古開發共同預備殺人，處有期徒刑一年。
理由
本件上訴人戴云先於民國三十一年五月十一日收受原審判決之送達，曾於送達前即五月九日具狀提起上訴，固未敘述理由，然在同月十九日又具狀提起上訴，同月二十七日補提理由書，是其自送達判決後之上訴與補提理由，均屬在法定期間以內，自應認其上訴為合法。次查原判決記載事實略稱：戴云先、張子乾（已判決確定）、古開發均居住貴筑扎木寨，因甲長莊倫志辦理公務處置失當懷恨，起意殺害，民國三十年十二月十八日（即廢曆十一月初一日），戴云先及已故之戴銀安邀同張子乾等數人至古開發家，飲生雞血酒商議謀殺方法，古開發出資一百元以助費用，至是日夜間戴云先、戴銀安、張子乾與不知姓名者數人分持器械至莊倫志家實施殺害，不料為當地防護團譚啟壽、廖少魁事先發覺預為防範，莊倫志先出房外，譚啟壽等依二門持刀堵擊，及戴云先等侵入莊倫志住宅至二門，欲強行侵入，當被譚啟壽等砍傷，未能入內，又聞莊倫志在外鳴角呼救，遂即退回各自逃竄，經防護團及貴筑縣政府將古開發、戴云先獲案等情。徵之於上訴人古開發、共同被告張子乾在貴筑縣政府之述詞，與張子乾在檢察官偵查中之供承，並防護團之壯丁譚啟壽、廖少魁之證言，被害人莊倫志之攻指，及戴銀安受刀傷後旋即身死，上訴人戴云先頭及腿部各受有刀傷一處之情形，罪證至為明確。原審採為證據認定事實，復以上訴人戴云先提出是夜與倪忠亮閒談並未外出之反證，經查彼此所述互相鑿枘，不予採信，按之判斷證據證明力之法則，尚無不符。各上訴意旨，或諉之於魏興洲之所勾引，而反墮其術中，或就採證上加以指摘，均非可採。惟查，刑法第二十五條第一項所謂著手，係指犯人對於構成犯罪之事實開始實行而言，其在開始實行前所為之預備行為，不得謂為著手，自無成立未遂犯之餘地，業經本院著有判例（民國二十五年非字第一六四號判決參照）。本件據原判決所認事實，上訴人戴云先與張子乾等雖已侵入被害人莊倫志之住宅，然甫至二門即被防護團堵截，未能入內，是其所欲殺害之莊倫志尚屬未能看見，亦即無以實施，自無著手之可言，顯尚在預備殺人之程度，乃原判決一則論以殺人未遂罪，一則論以幫助殺人未遂罪，均於法有違誤。又其侵入住宅之行為與殺人雖有牽連關係，然侵入住宅係告訴乃論之罪，莊倫志對此並未依法告訴，自應勿予置議，原審援用刑法第三百零六條第一項，亦非適法，應由本院依法撤銷改判。審酌上訴人等犯罪情節，不無差池，應予分別處刑。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百八十九條、第三百九十條第一款，刑法第二十八條、第二百七十一條第三項，判決如主文。 中 華 民 國 三十二 年 二 月 十一 日
編註
1.本則判例，依據民國 108 年 1 月 4 日修正，108 年 7 月 4 日施行之法院組織法第 57 條之 1 第 2 項，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同。
