要旨
刑法第三百二十一條第一項第四款所稱結夥三人，係以結夥犯全體俱有責任能力為構成要件，若其中一人缺乏責任能力，則雖有加入實施之行為，仍不能算入結夥三人之內。
案由
最高法院刑事判例 三十七年上字第二四五四號上 訴 人 胡德風 張阿狗 上列上訴人等因結夥三人竊盜案件，不服浙江高等法院第三分院中華民國三十六年八月二十七日第二審判決，提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷，發回浙江高等法院鄞縣分院。
理由
查原判決引用第一審判決記載之事實認上訴人胡德風於民國三十六年三月一日（即廢曆二月初九日）傍晚，率同工人張阿狗、甲○○至大歧嶺竊鋸閤村共有刺樹一株等情，係以在鋸樹時經邵忠良所稱目睹上訴人等鋸樹之證言，及蔡德盛等所稱翌日偕同吳仁法、吳銀朝等前往理論，上訴人願自處罰嗣又翻異之語為其所憑之證據，固非毫無所據。惟查，刑法第三百二十一條第一項第四款所稱結夥三人，係以結夥犯全體俱有責任能力為構成要件，若其中一人缺乏責任能力，則雖有加入實施之行為，仍不得算入結夥三人之內。本件共犯甲○○因年未滿十二歲，經檢察官予以不起訴處分在案，而第一審判決仍將其算入結夥三人之內，論處上訴人等以該條款之罪刑，原審未注意及此，遽將上訴駁回，法律見解不無錯誤，原判決已屬無可維持。再查上訴人等始終否認有竊鋸刺樹情事，並經該管保長胡德勝證明屬實，而上訴人胡德風所供是日在○○鄉中心小學教書未回家，亦經該校校長應必雄證明不虛，原審既未就該項證言加以審究，亦未釋明不予採取之理由，亦嫌疏忽。況證人邵忠良經第一審偵查中訊以：「你何時告訴蔡德盛的？」答稱：「我回來便告訴他的。」訊以：「你告訴幾個人過？」答稱：「我便是告訴蔡德盛獨個，他同廟眾人說的。」訊以：「呂仁法、吳銀朝你告訴他們過嗎？」答稱：「沒有」等語，核與吳仁法、吳銀朝所供：「初十曉得的，邵忠良告訴我的」或「我是本月初九夜裡曉得，邵忠良告訴我的」等語彼此顯有不符，是該邵忠良之證言要難謂無疑義，且據上訴人等辯稱「蔡德盛之弟蔡禎良及吳銀朝之兄吳天朝將民胡德風毆傷，經民告訴有案可稽，蔡禎良、吳天朝乃勾串其兄弟蔡德盛等誣以竊盜，以圖抵制其陳述，自不足採，證人邵忠良係蔡德盛與其弟蔡禎貞共僱之長工，名為證人，實即告發人之化身」等語，是否屬實亦應予以調查，以為證言是否可信之標準，原判決均未加以注意，上訴意旨就此指摘，非無理由，應認有發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百八十九條、第三百九十三條，判決如主文。 中 華 民 國 三十七 年 十一 月 二十九 日
編註
1.本則判例，依據民國 108 年 1 月 4 日修正，108 年 7 月 4 日施行之法院組織法第 57 條之 1 第 2 項，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同。
