要旨
原審以第一審就上訴人犯公務上侵占罪所為之判決，未用刑法第五十九條而量處有期徒刑八月，顯係適用法條不當，因予撤銷，仍依刑法第三百三十六條第一項量處最低度之刑有期徒刑一年，縱較第一審所判為重，按諸刑事訴訟法第三百六十二條但書，究非不合。
案由
上訴人 呂阿義 右上訴人因侵占案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國四十四年二月十七日第二審判決，提起上訴，本院判決如左。
主文
上訴駁回。
理由
本件原判決認定上訴人呂阿義原為嘉義縣警察局竹崎分局公田派出所警員，曾於民國四十二年一月二十八日起至十一月二十三日止，陸續將代番路鄉公庫經收之村民林水、詹乙丑、林春、吳木通、許永和、羅堅、葉永秀、郭振江、鍾木林、林太東十人所繳屠宰稅及屠宰場使用費共計一千一百六十一元六角，及嘉義縣警察局交辦填發而收取之入山許可證工本費二百元一併侵占入己花用，於同年十二月六日潛逃，迨民國四十三年十一月十九日為警緝獲移送法辦等情。係據上訴人於獲案後在嘉義縣警察局竹崎分局自白不諱，偵查中對於代收代納之屠宰稅款等亦自認侵占屬實，核與被害人林水等之供述及竹崎分局查復原審公函均屬相符，為其所憑之證據，並以上訴人所稱代收之屠宰稅及屠宰場使用費因事忙漏繳，原款尚在，入山許可證工本費照例係於用完後方連同存根一併呈送分局，因尚有十六張未用完，收得之工本費亦未動用等辯解，為事後空言否認，顯不足採。惟以上訴人除侵占警局交辦之入山許可證工本費依竹崎分局復函記載，確係公務上持有之物外，關於侵占代收之屠宰稅及屠宰場使用費，尚難認為公務上持有之物，僅其連續侵占之行為基於一個概括之犯意，應以一罪論。第一審概認係公務上持有物，固屬欠合，而其未引刑法第五十九條即予量刑在法定最低刑期以下，尤屬違法，遂予撤銷其判決，改依刑法第五十六條，第三百三十六條論上訴人呂阿義以連續侵占公務上所持有之物罪，處有期徒刑一年，認事用法尚無違誤。上訴意旨，乃以第一審判處上訴人有期徒刑六月，係由刑法第三百三十六條第一項之最低刑減輕而定，雖漏引同法第五十九條，惟已於理由內說明情堪憫恕，為法條之漏列而非適用法條之不當，原審不據第一審判決理由加一法條，而諭知較重於第一審判決之刑，即屬違背刑事訴訟法第三百六十二條之限制。且上訴人合於緩刑條件而不准予宣告緩刑，均屬不當云云。然查原審以第一審判決未用刑法第五十九條，而量處法定最低限度以下之刑，顯係適用法條不當，因予撤銷，仍依刑法第三百三十六條量處最低度之刑，縱較第一審所判為重，按諸刑事訴訟法第三百六十二條但書，究非不合。至對於被告應否宣告緩刑，法院有自由裁量之權，即不予宣告緩刑，亦不能謂為違法。上訴人以此斤斤置辯，顯無可採，本件上訴為無理由。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百八十八條第一項，判決如主文。
編註
1.本則判例，依據民國 108 年 1 月 4 日修正，108 年 7 月 4 日施行之法院組織法第 57 條之 1 第 2 項，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同。
