要旨
依原判決所記載之事實，認定上訴人著手實施殺人行為後，乃中止殺意，並囑案外人某甲將被害人送醫急救，防止死亡結果之發生，依此情形，自屬中止未遂，第一審誤認為障礙未遂，適用刑法第二十六條前段，顯係用法錯誤。
案由
上訴人 鍾璧根 右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國六十五年十一月二十四日第二審更審判決（六十五年度上更（一）字第四○九號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決及第一審判決均撤銷。 鍾璧根殺人未遂，處有期徒刑五年，褫奪公權五年。
理由
本件原判決認定上訴人鍾璧根與被害人劉騰英原係夫妻，於民國五十八年三月十二日離婚，仍繼續同居，因上訴人發現劉女與案外人鍾璧雄過從甚密，於六十五年五月十三日上午三時許，在屏東市蔬菜批發市場強載劉女至屏東縣麟洛國中後甘蔗園，予以毆打，劉女向檢察官提出告訴，因而懷恨在心，乃起殺機，於同月十九日上午七時許，在屏東縣內埔鄉文化戲院前等候劉女行經該處時，先予責問，旋欲置之於死，抽出預藏之長刀，向劉女後頸、背、右肩及左前臂等部位，連砍五刀，其中尤以後頸部刀傷長十八公分，深達頸椎骨七‧八公分，嗣見血流如注，中止殺意，防止死亡之發生，託請案外人周德安將劉女送省立屏東醫院急救，始免於死等情，係以上開事實，業據上訴人在警局訊問時供認不諱，而被害人劉騰英所受刀傷五處，不惟有驗傷診斷書可稽，並經醫師鍾良雄結證在卷，其中後頸部一傷，深達頸椎骨七‧八公分，足見其用力之猛，又上訴人於殺人後，為防止死亡之發生，囑案外人周德安將被害人送醫救治，亦據證人周德安供證屬實，為其所憑之證據及認定之理由，並以上訴人所辯：伊無殺人故意云云，為不足取，已於判決理由內，詳予指駁，因而論處上訴人殺人未遂罪刑，固非無見，惟查原判決所記載之事實，認定上訴人著手實施殺人行為後，乃中止殺意並囑案外人周德安將被害人送醫急救，防止死亡結果之發生。依此情形，自屬中止未遂，第一審誤認為障礙未遂，適用刑法第二十六條前段，顯係用法錯誤，原審未予糾正，駁回上訴人在第二審之上訴，自屬不合，惟此種違誤，尚不影響事實之確定，應由本院將原判決及第一審判決撤銷改判，審衡犯罪情狀，仍處上訴人有期徒刑五年，依其犯罪之性質，認有褫奪公權之必要，並予褫奪公權五年，用資懲儆。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條，第三百九十八條第一款，刑法第二百七十一條第二項第一項，第二十七條，第三十七條第二項，判決如主文。
編註
1.本則判例，依據民國 108 年 1 月 4 日修正，108 年 7 月 4 日施行之法院組織法第 57 條之 1 第 2 項，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同。
