要旨
合議庭審判長之職權係存在於訴訟程序之進行或法庭活動之指揮事項，且以法律明文規定者為限，此外則屬法院之職權，依法院組織法第一百零一條規定，必須經由合議庭內部評議，始得形成法院之外部意思決定，並以判決或裁定行之，不得僅由審判長單獨決定。從而刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項規定：「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。」即以證據是否應予調查，關乎待證事實是否於案情具有重要性，甚或影響相關證據之價值判斷，已非純屬審判長調查證據之執行方法或細節及法庭活動之指揮事項，故應由法院以裁定行之，並非審判長所得單獨決定處分。至同法第二百八十八條之三第一項規定：「當事人、代理人、辯護人或輔佐人對於審判長或受命法官有關證據調查或訴訟指揮之處分不服者，除有特別規定外，得向法院聲明異議。」其中所稱之「調查證據處分」，係專指調查證據之執行方法或細節（包括積極不當行為及消極不作為）而言，二者顯然有別，不容混淆。
案由
最高法院刑事判決 九十四年度台上字第一九九八號上 訴 人 吳○○ 選任辯護人 施吉安律師 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年一月二十六日第二審更審判決（九十三年度上更（一）字第三五五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第三五一八號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由
本件原判決認定上訴人吳鴻麟於民國八十九年一月間，在○○縣○○鄉○○村○○路○○○號住處，未經主管機關內政部許可，擅自製造可發射金屬或子彈具有殺傷力之長槍一把，嗣為警查獲，因將第一審之科刑判決撤銷，改判仍論處上訴人未經許可，製造可發射金屬或子彈具有殺傷力之長槍罪刑。固非無見。 惟查：（一）、刑事訴訟法第一百六十四條第一項規定：「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認。」第二百八十八條之一規定：「審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見。」「審判長應告知被告得提出有利之證據。」第二百八十八條之二復明定：「法院應予當事人、代理人、辯護人或輔佐人，以辯論證據證明力之適當機會。」均係本於刑事訴訟以直接審理、言詞辯論為原則，所應踐行之調查程序，必已顯出於審判庭之證據資料，始得採為判決基礎，並經言詞辯論，以取得心證而為判決。原審雖調取本件扣案之槍、彈、火藥，有其借調贓證物品條可憑，但審判長並未將之提示供當事人、辯護人等為辨認及表示意見，有其九十四年一月十二日審判筆錄可稽，所踐行之訴訟程序已非適法，原判決逕將該證物採為判決基礎，其採證亦有違證據法則。（二）、應於審判期日調查之證據，而未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款定有明文。且證據雖已調查，而其內容尚未完全明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據，而未予調查之違背法令情形。上訴人一再指稱本件扣案長槍，伊已在槍管上鑽孔，以減低後座衝力，並影響射程等語，此攸關該槍是否確具有殺傷力，於犯罪是否成立，具有重要關係，原審既未勘驗鑽孔情形，復未就鑽孔之後，是否確足以減低後座衝力及影響射程，能否具有射擊彈丸面積單位動能可達 24 焦耳／平方公分，而足以穿入豬隻皮肉層之程度等疑義，送請鑑定，自有應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。（三）、審判法院之組織，分為獨任制與合議制二種。如為獨任制者，即由獨任審判法官行審判長之職權，審判長之職權與法院之職權固難以區分。但在合議制之法院組織，法院之職權與審判長之職權則有所區別，亦即關於審判核心事項，由參與審判之法官各本於自由心證，獨立判斷，經合議後決定裁判之，受裁判者或依法得表示不服者，其請求救濟方法係向上級法院提起上訴或抗告；至於審判核心以外之事務，則由審判長居於踐行訴訟程序主持人之地位，單獨決定處分，受處分人除依法不得聲明不服者外，救濟方法係向該審判長所屬法院提起準抗告。具體而言，審判長之職權係存在於訴訟程序之進行或法庭活動之指揮事項，且以法律明文規定者為限，諸如刑事訴訟法第四十四條第一項第七款、第十一款、第六十三條、第六十七條、第八十二條、第一百六十六條、第一百六十六條之六、第一百六十七條、第一百六十七條之二至第一百六十七條之五、第一百六十八條、第一百六十九條、第一百九十五條、第一百九十八條、第二百零五條、第二百零五條之一、第二百八十三條、第二百八十六條、第二百八十七條、第二百八十八條、第二百八十八條之一及法院組織法第八十八條、第八十九條等規定皆屬之，此外，則屬法院之職權，依法院組織法第一百零一條規定，必須經由合議庭內部評議，始得形成法院之外部意思決定，並以判決或裁定為之，不得僅由審判長單獨決定。從而刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項規定：「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。」即以證據是否應予調查，關乎待證事實是否於案情具有重要性，甚或影響相關證據之價值判斷，已非純屬審判長調查證據之執行方法或細節及法庭活動之指揮事項，故應由法院以裁定為之，並非審判長所得單獨決定處分。至同法第二百八十八條之三第一項規定：「當事人、代理人、辯護人或輔佐人對於審判長或受命法官有關證據調查或訴訟指揮之處分不服者，除有特別規定外，得向法院聲明異議。」其中所稱之「調查證據處分」，係專指調查證據之執行細節或方法（包括積極不當行為及消極怠於不作為）而言，二者顯然有別，不容混淆。本件審判期日訴訟進行中，辯護人已聲請將扣案證物再送鑑定，乃審判長未經該合議庭組織之法院評議，逕行當庭諭知「待證事實已經明確，沒有鑑定的必要，聲請駁回」之處分，有上揭筆錄可稽（見原審更（一）卷第六十四頁），此部分之訴訟程序亦屬違背法令。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 九十四 年 四 月 二十一 日最高法院刑事第九庭 審判長法官 張 淳 淙 法官 張 春 福 法官 洪 昌 宏 法官 賴 忠 星 法官 林 勤 純 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十四 年 四 月 二十八 日
編註
1.本則判例，依據最高法院民國 96 年 1 月 16 日 96 年度第 1 次刑事庭會議決議，通過。 2.本則判例，依據民國 108 年 1 月 4 日修正，108 年 7 月 4 日施行之法院組織法第 57 條之 1 第 2 項，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同。
