要旨
勞動基準法第十一條第二款所謂「業務緊縮」，係指雇主在相當一段時間營運不佳，生產量及銷售量均明顯減少，其整體業務應予縮小範圍而言，與雇主之財務結構及資產負債情形無必然之關係。至雇主基於經營決策或為因應環境變化與市場競爭，改變經營之方式或調整營運之策略，而使企業內部產生結構性或實質上之變異，乃屬「業務性質變更」之範疇，而非「業務緊縮」，如因此須減少人力，亦不得以業務緊縮為由向勞工終止契約。且雇主之生產量及銷售量有無明顯減少，應就企業之整體營業之業績觀察，不能僅就局部或個別之業務狀況加以判斷。故雇主依勞動基準法第十一條第二款所規定之「業務緊縮」為理由，向勞工預告終止勞動契約，須以企業經營客觀上確有業務緊縮之情形，始得為之。
案由
最高法院民事判決 一○○年度台上字第一○五七號上 訴 人 陸健宗 訴訟代理人 王惠光 律師 被 上訴 人 東森得易購股份有限公司台北分公司 法定代理人 吉姆克萊格 訴訟代理人 陳哲宏 律師 劉家昆 律師 上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國一○○年一月十一日台灣高等法院第二審判決（九十八年度勞上字第五二號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由
本件上訴人主張：伊於民國九十五年四月二十九日與被上訴人簽訂主持人暨演藝經紀契約（下稱系爭契約），擔任被上訴人電視購物節目主持人，任職期間自九十五年六月十九日起至一○○年十二月十八日止，共計五年六月，每月底薪新台幣（下同）六萬五千元。詎被上訴人竟於九十七年一月二十二日以伊表現未達標準為由解僱伊，並在同年二月六日終止系爭契約。惟伊並無不能勝任工作之情事，於九十六年度平均業績達成率為百分之七十四點五，每月皆達成百分之七十以上佳績，且領得近十二萬元業績獎金，被上訴人終止系爭契約不合法等情，爰求為確認兩造間僱傭關係存在，及命被上訴人自九十七年二月七日起迄復職之日止按月給付六萬五千元，並各自次月十日起加計法定遲延利息之判決。 被上訴人則以：上訴人擔任伊電視購物節目主持人，非受伊之指示機械性提供勞務，而須以創意性、指揮性、計畫性完成交付工作，其工作內容須發揮銷售技巧及銀幕魅力，系爭契約性質顯與一般勞動契約不同，應無勞動基準法（下稱勞基法）適用。又縱認系爭契約有勞基法適用，伊以業務緊縮及上訴人不能勝任工作為由，依勞基法第十一條第二款、第五款規定終止系爭契約，亦屬合法等語，資為抗辯。 原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：依系爭契約之約定，上訴人對被上訴人有人格上及經濟上之從屬性，核屬勞基法第二條第一款規定之勞動契約。次查被上訴人購物頻道原有五台，其中第一至三台、第五台均為現場節目，第四台為播帶節目，於九十六年一月間起，被上訴人為因應新競爭對手加入市場，將上開購物頻道均改為現場節目。嗣為因應內部變化，先後於九十六年五月及八月將第四及第五台改回播帶節目，現場節目則僅餘第一至三台。又自九十六年六月起被上訴人購物台營業額，其中第四、五台，改為播帶播出後，月營業額雖無明顯變化，然現場節目第一至三台之淨訂單金額自九十六年五月起至同年十二月止，整體觀之其營業額均呈現下滑現象。另上訴人所屬節目事業部之「購物專家」人數，於九十六年八月間為九十九人，九十六年十二月減為七十二人，九十七年二月再減為六十四人，至九十七年十二月十八日僅餘三十四人。再者，被上訴人於九十六年十二月三十一日流動負債超過流動資產達新台幣（下同）十七億五千九百五十三萬零三百五十三元，負債總額亦超過股東權益淨值一百零二億三千一百七十三萬五千七百五十九元，能否繼續經營有重大疑慮？至被上訴人固為因應新競爭對手加入市場，於九十六年六月間新招募十二名購物專家，惟該十二名購物專家，有六名於試用期滿經被上訴人終止契約，另外六名購物專家，亦有四人嗣後因被上訴人業務緊縮終止契約，足見被上訴人於九十六年間，確有業務緊縮情況。而上訴人之工作表現復待改進，被上訴人以購物專家之業績表現作為解僱對象之依據，難認有何違反誠實及信用原則，被上訴人自可依勞基法第十一條第二款規定終止系爭契約。從而，上訴人據以請求確認兩造間僱傭關係存在，並給付薪資本息，為無理由等詞，為其判斷之基礎。按勞基法第十一條第二款所謂「業務緊縮」，係指雇主在相當一段時間營運不佳，生產量及銷售量均明顯減少，其整體業務應予縮小範圍而言，與雇主之財務結構及資產負債情形無必然之關係。至雇主基於經營決策或為因應環境變化與市場競爭，改變經營之方式或調整營運之策略，而使企業內部產生結構性或實質上之變異，乃屬「業務性質變更」之範疇，而非「業務緊縮」，如因此須減少人力，亦不得以業務緊縮為由向勞工終止契約。且雇主之生產量及銷售量有無明顯減少，應就企業之整體營業之業績觀察，不能僅就局部或個別之業務狀況加以判斷。故雇主依勞基法第十一條第二款所規定之「業務緊縮」為理由，向勞工預告終止勞動契約，須以企業經營客觀上確有業務緊縮之情形，始得為之。本件被上訴人購物頻道原有五台，其中第一至三台、第五台均為現場節目，第四台為播帶節目，於九十六年一月間起，被上訴人為因應市場競爭，將上開購物頻道均改為現場節目。嗣為因應內部變化，再於九十六年五月及八月將第四台及第五台改回播帶節目，現場節目則僅餘第一至三台，雖為原審所認定之事實，惟此種情形乃企業經營方式之改變或營業策略之調整，而屬於業務性質變更之範疇，似與業務緊縮尚屬有別。至於被上訴人財務狀況與人力變化情形，似與其是否業務緊縮亦無必然關係。又被上訴人現場節目第一至三台之淨訂單金額自九十六年五月起至同年十二月止，縱有下滑現象，然綜觀被上訴人全部之購物頻道即第一至第五台，在同上期間（九十六年五月至十二月）之淨訂單金額，依序達十四億八千八百四十萬六千二百九十六元、十三億六千一百六十九萬零三百四十四元、十三億二千一百三十一萬三千七百五十元、十三億九千二百二十八萬一千五百四十一元、十三億二千九百零七萬三千零六十九元、十三億七千二百二十萬零一百八十九元、十二億七千六百五十萬一千九百六十四元、十三億四千八百十七萬二千六百五十二元，有被上訴人所提出之購物台業績統計表可稽（見一審卷六九頁），似無明顯減少或下滑之現象。果爾，則可否謂被上訴人在客觀上於該段時間有營運不佳，生產量及銷售量均明顯減少而有縮小整體營業範圍之情形，即非無疑。況上訴人一再主張：被上訴人在九十七年一月二十二日對其發函終止系爭契約後，於隔日即再聘用六名工作性質相同之購物專家云云（見原審卷㈣七頁、七五頁），似為被上訴人所不爭。倘非虛妄，上訴人執此謂被上訴人並無業務緊縮，否則何須再增聘相同性質之人手；是否毫無可採？亦非無再進一步斟酌之必要。原審未遑詳求，遽為上訴人不利之論斷，尚嫌速斷。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。又被上訴人抗辯上訴人不能勝任工作，依勞基法第十一條第五款亦得終止系爭契約部分，並未經原審審判，本院自無從加以審酌，附予敘明。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。 中 華 民 國 一○○ 年 七 月 七 日最高法院民事第七庭 審判長法官 顏 南 全 法官 林 大 洋 法官 沈 方 維 法官 鄭 傑 夫 法官 高 孟 焄 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十 日Q
