要旨
未經法律規範之事項，得否類推適用某項法律規定，應先探求某項法律規定之規範目的即立法理由，其次再判斷得否基於「同一法律理由」，依平等原則將該法律規定類推及於該未經法律規範之事項。又與法律漏洞有別者，乃立法政策上之考量，縱因立法政策錯誤而未為規範係屬不當，亦屬立法論上之問題，並無類推適用之餘地。稽諸民法第二百六十五條所定之不安抗辯權，須以他方之財產於訂約後顯形減少而有難為對待給付之虞始足成立，其立法政策限於他方之財產減少所生難為對待給付之虞，始有保護先給付義務人之必要，用意應在於他方財產減少後，先給付義務人為履行，而將來他方竟不履行契約所定之對待給付義務，先給付義務人亦無從依債務不履行規定獲取損害賠償，故特別立法賦與先給付義務人不安抗辯權，在他方提出對待給付或相當擔保前，得拒絕給付，並免除其債務遲延責任。基此，若非訂約後他方財產顯形減少，先給付義務人主張他方有難為對待給付之虞之情事，除他方之對待給付已屬客觀不能外，何謂有難為對待給付之虞，難免流於主觀價值判斷，而無客觀標準，且縱使他方將來確不履行對待給付義務，他方之財產既無顯形減少之情，先給付義務人本得依債務不履行之規定請求損害賠償，即無特別保護之必要。是依民法第二百六十五條之規範意旨觀察，就他方非屬財產減少所生之難為對待給付情事，尚無所謂之法律漏洞存在，而屬立法政策上之決定。
案由
最高法院民事判決 一○一年度台上字第九二三號上 訴 人 臺灣銀行股份有限公司 法定代理人 張明道 訴訟代理人 王志哲 律師 被 上訴 人 唐榮鐵工廠股份有限公司 法定代理人 古慶南 黃景聰 詹益坤 訴訟代理人 王乃民 律師 參 加 人 瑞麟建設股份有限公司 法定代理人 梁慶銧 訴訟代理人 施瑞章 律師 上列當事人間請求確認合建關係不存在等事件，上訴人對於中華民國一○一年二月十五日台灣高等法院高雄分院第二審判決（九十九年度重上字第一四號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理由
本件上訴人起訴主張：兩造於民國八十二年十一月十五日簽訂合建契約，約定由伊提供所有坐落桃園市○○○段四一○－七等二十三筆土地【經重劃及逕行分割異動為桃園市○○段二號、桃園市○○○段三九七－四、三八六－三、四一○－三、四一○－四、四一○－五、四一○－六、四一○－七、二○九三、二○九四、二○九七、二○九八、二○九九、二一○一、二一○二、二一○三、二一○七、二一○八、二一○九號、桃園市○○段三二八、三二八－一、三二八－二號、桃園市○○段八二○、八二○－一、八二二號、桃園市○○段武陵小段一四五－二七號及桃園市○○段武陵小段一四六－一二號應有部分一四四○分之二四四土地（下稱系爭土地）】，被上訴人則負責申購坐落桃園市○○○段四○六－一、六二一－五四號土地全部及同段七二六－一、四○○－八號部分之國有土地面積一五三四平方公尺（現已經辦理重劃與其他多筆非合建基地合併為桃園市○○○段二○九六號、桃園市○○段一二號二宗土地，下稱國有畸零地）暨桃園市○○○段一四六－一二號私有土地面積九一．三六平方公尺（此部分因土地合併情形複雜且為第三人買受而未列入請求），並提供資金及技術，合作興建大樓。依合建契約第十二條約定，本約應呈報臺灣省政府核備後始生效，惟經伊呈報多次均未予核備，該契約自未生效。縱認合建契約業經核備生效，因合建契約係由伊提供土地資產與被上訴人合作興建大樓以供銷售，自屬投資非自用不動產，且非為配合政府經濟發展計畫，亦未經中央主管機關財政部核准，違反八十九年十一月一日修正前銀行法第七十四條但書及修正後銀行法第七十五條第二項但書得例外投資非自用不動產之強制規定，應屬無效。倘認非無效，合建契約仍屬違法而無法繼續執行，依合建契約第九條因不可歸責於雙方當事人之事由所致者，即當然終止。又依合建契約前文及第二條第二項、第三條第二項之約定，被上訴人應申購畸零地作為合建基地，因可歸責於被上訴人之事由，國有畸零地業經辦理重劃而與其他多筆非合建基地合併為二宗地號，並分別為他人買受，已減少建築面積及伊可得分配之房屋坪數及合建利益，致伊原提供土地合建之可預期利益及契約目的均無法達成，依合建契約第九條之約定，契約應當然終止。被上訴人未依合建契約第四條第一項之約定提出細部設計圖，亦未依約申購畸零地，經伊催告仍未履行，自屬債務不履行，依民法第二百五十四條、第二百五十六條之規定，以九十六年十月二十五日所提民事準備書（一）狀為解除契約之意思表示。因被上訴人仍認合建契約合法有效存在，伊有訴請確認合建契約關係不存在之法律上利益。如認合建契約關係仍存在，被上訴人有提出契約第四條第一項所定細部設計圖，並申購畸零地之義務。爰先位求為確認兩造間就上訴人所有系爭土地之合建關係不存在、備位求為被上訴人應承購國有畸零地及依第一審判決附件所示「建材設備及說明」提出如合建契約第四條第一項所示「細部設計圖」予上訴人之判決。 被上訴人則以：合建契約業經臺灣省政府核備生效。合建契約縱違反修正前銀行法第七十四條但書及修正後銀行法第七十五條第二項但書之取締規定，因非屬強制規定，契約仍屬有效，且若導致契約不能執行，係屬可歸責於上訴人之事由，不符合建契約第九條所定契約當然終止之要件。又待申購之國有畸零地，縱未申購亦不影響合建契約之執行，不該當契約所定當然終止之要件。上訴人依約有提出授權書及土地使用同意書之義務，俾供伊繪製細部設計圖及申購土地，而申購畸零地作為建築基地，係上訴人之義務，伊係屬代辦性質，上訴人應於伊履行義務之同時出具授權書，否則伊無從進行申購，在上訴人未提出授權書之前，伊得主張同時履行抗辯權。另上訴人迄不承認合建契約有效，顯有難為對待給付之虞，爰援引不安抗辯權，拒絕先行提出細部設計圖或申購土地。上訴人之解約不合法等語；參加人並以：約定之細部設計圖係指足為兩造協商分配房屋之圖說，此業經被上訴人於八十二、八十三年間提出，上訴人催告解約不合法。國有畸零地為第三人所標購，係可歸責於上訴人不為協助、配合所致，不符合契約當然終止之要件。國有畸零地為第三人共一四○人所購並維持共有，建有無從拆毀、改易之新式集合住宅大樓，是畸零地之申購，已屬給付不能，且非可歸責於被上訴人之事由所致，被上訴人免給付義務等語，資為抗辯。 原審將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回上訴人在第一審之訴，無非以：兩造簽訂系爭合建契約，上訴人提供系爭土地及尚待承購之國有及私有畸零地，被上訴人則提供興建大樓所需資金與技術，合作興建大樓。有關申購國有及私有畸零地，依契約第二條第二項之約定，全權委託被上訴人處理。合建契約第十二條約定本約簽訂後會函呈報臺灣省政府核備後生效，所稱核備與核定不同，兩造僅須將合建契約呈送臺灣省政府鑒核備查即可，無須經臺灣省政府批准。上訴人於契約簽訂日與被上訴人會銜將合建契約檢送臺灣省政府核備，臺灣省政府並於八十三年二月五日函復，未為反對之意思表示，應認合建契約已完成核備程序而生效。次查，合建契約之性質屬投資不動產，上訴人建造完成後之房屋係供銷售之用，非供自用為目的，應屬投資非自用之不動產。八十九年十一月一日修正前銀行法第七十四條但書及修正後銀行法第七十五條第二項，應屬行政管理之取締規定，非效力規定，縱不符該規定，合建契約仍屬有效。合建契約簽訂時，修正前銀行法第七十四條已設有規範，兩造均為國內大型專業公司，難謂不知為不可歸責，且上訴人自承被上訴人迄未依約申購畸零地，係可歸責於被上訴人之事由所致，即非因不可歸責於雙方之事由，不符合建契約第九條所定契約當然終止之要件。合建契約第四條第一項約定被上訴人應於合建契約簽訂之日起一五○天內提出細部設計圖，旨在經雙方認可後，儘量以產權集中，獨棟之原則協商分配建物，如分配之坪數有差異時，相互以現金找補之。所稱「細部設計圖」，係供兩造分配建物以決定起造人名義之設計圖說，而非用以申請建築執照使用之設計圖說。依證人即被上訴人承辦人劉安洸證述，及八十三年一月七日兩造第三次協調會議紀錄之記載，堪認合建契約在報省府核備期間，兩造召開多次會商討論房屋分配問題並作成結論，當時被上訴人已提出平面圖、立面圖和簡單模型圖在會中討論，足見被上訴人至遲於上開協調會時已依契約本旨提出足為分配房屋依據，且為兩造認可之細部設計圖，被上訴人核無給付遲延情事。從而上訴人以此催告及解約，自非合法。依合建契約前文、第二條第二項及第三條第二項之約定，國有畸零地係上訴人待承購以供作合建基地之用，被上訴人則受託負有承購國有畸零地及代為墊款之義務，但上訴人負有配合提供所需資料，協助處理之委任人協力義務。查國有畸零地係於八十七年七月二日辦理土地重劃完成，並分別整編。惟上訴人於八十三年七月二十九日即以銀總（二）第○九一一九號函通知被上訴人，臺灣省議會決議本開發案土地尚未完成重劃及未指定建築線前，暫時凍結合作開發。被上訴人於八十三年、八十五年間曾致函上訴人謂市地重劃與申請指定建築線不在凍結之內，仍應照常進行，並催上訴人配合辦理市地重劃作業及提供相關資料。嗣合作開發案經台灣省議會八十七年八月五日第十屆第十五次臨時大會調處結果決議應予解凍，並致函上訴人應配合辦理儘早開工，以促進桃園市繁榮發展。被上訴人於八十七年十一月十六日又去函要求上訴人同意先行申請指定建築線，以利辦理建築設計作業，並於八十八年三月二十五日再函要求上訴人配合申請建築線指定及先申領建造執照，俾供其履約，足見被上訴人始終有履約之行舉，並催上訴人協力配合。惟上訴人於八十八年四月十二日卻回覆被上訴人，明確表示其未認定合建契約已合法生效，且於確定契約有效前，將不會配合被上訴人辦理申領建造執照，顯見上訴人不欲受合建契約之拘束，則被上訴人為維利益因而未墊款代為申購國有地，無違上訴人之指示。被上訴人以上訴人不足信賴會配合辦理履約建造房屋等約定事項，其有難為對待給付之虞，為維護自身利益，類推適用民法第二百六十五條之不安抗辯權，拒絕為國有畸零地之申購，核屬可取。被上訴人既得拒絕履行代為申購國有畸零地之義務，自無給付遲延或給付不能可言。從而上訴人以被上訴人未依約履行購買畸零地之義務，屬債務不履行，依民法第二百五十四條及第二百五十六條解除契約，即非合法。又合建契約附圖顯示合建基地分為甲、乙、丙、丁、戊共五宗區塊，申購國有畸零地之目的係為避免甲、乙二宗土地區塊及新建大樓產生分散、不規則。惟合建土地總面積（含應申購之國有及私有土地），達七七三二二．六四平方公尺，應申購之國有及私有土地，合計一六二五．三六平方公尺，僅佔全部合建總面積之 21/1000，如扣除上訴人不為請求之私有土地，不及2%。雖國有畸零地已無從申購，但除去該部分，上訴人依約提供之合建土地非但仍達 98%，且觀其中①甲宗土地部分方正完整、街廓明確，其間通路更已完成規劃預先留設，總面積更廣達三五五九六．○五平方公尺，顯適於合建開發之土地；②乙宗土地部分：區塊完整，亦適合建大樓分配房屋；③丙宗、丁宗、戊宗土地部分：未辦理市地重劃，土地位置、面積均未變動。上訴人自不得以2%國有畸零地無法申購，進而解除全部合建契約。綜上所述，系爭合建契約業經臺灣省政府核備生效，並無違反強制規定無效、當然終止或經合法解除，上訴人先位請求確認合建契約不存在，顯屬無據，其依履行契約法律關係，備位請求被上訴人申購畸零地及提出細部設計圖，亦無理由，均不應准許等詞，為其判斷之基礎。 按所謂類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似事項之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法，倘無法律漏洞，自不生類推適用而補充之問題。換言之，因兩事項間具有本質上之類似性，依法律規範意旨判斷本應同予規範，竟生疏未規範之法律漏洞，基於「同一法律上理由」，依平等原則將該項法律規定類推及於其他法律所未規定之事項，即所謂類推適用。準此，未經法律規範之事項，得否類推適用某項法律規定，應先探求某項法律規定之規範目的即立法理由，其次再判斷得否基於「同一法律理由」，依平等原則將該法律規定類推及於該未經法律規範之事項。又與法律漏洞有別者，乃立法政策上之考量，縱因立法政策錯誤而未為規範係屬不當，亦屬立法論上之問題，並無類推適用之餘地。稽諸民法第二百六十五條所定之不安抗辯權，須以他方之財產於訂約後顯形減少而有難為對待給付之虞始足成立，其立法政策限於他方之財產減少所生難為對待給付之虞，始有保護先給付義務人之必要，用意應在於他方財產減少後，先給付義務人為履行，而將來他方竟不履行契約所定之對待給付義務，先給付義務人亦無從依債務不履行規定獲取損害賠償，故特別立法賦與先給付義務人不安抗辯權，在他方提出對待給付或相當擔保前，得拒絕給付，並免除其債務遲延責任。基此，若非訂約後他方財產顯形減少，先給付義務人主張他方有難為對待給付之虞之情事，除他方之對待給付已屬客觀不能外，何謂有難為對待給付之虞，難免流於主觀價值判斷，而無客觀標準，且縱使他方將來確不履行對待給付義務，他方之財產既無顯形減少之情，先給付義務人本得依債務不履行之規定請求損害賠償，即無特別保護之必要。是依民法第二百六十五條之規範意旨觀察，就他方非屬財產減少所生之難為對待給付情事，尚無所謂之法律漏洞存在，而屬立法政策上之決定。查上訴人為我國公營行庫，資本雄厚，並無於訂約後財產顯形減少之情事，且系爭合建契約簽訂迄今十九年，上訴人似未就系爭土地為任何處分，致無法提供履行合建，而有客觀上難為對待給付之情事，依上說明，原審以上訴人不足信賴，確有難為對待給付之虞，類推適用民法第二百六十五條不安抗辯權，認被上訴人得拒絕申購國有畸零地，而無給付遲延或給付不能，適用法律已非無可議。況上訴人主張：合建契約簽訂後，被上訴人竟將章程營建業務移除，未經伊同意，私下與參加人簽訂合作開發契約，經監察院提出糾正案（見一審卷原證七），並經台灣省議會以其間利益輸送傳聞不斷，決議移送司法機關偵辦，雖嗣經檢察官簽結，但系爭土地面積高達二二九二六坪，開發利益達數百億，被上訴人無力興建，又不願依約履行，只想坐享轉包民間財團之差價暴利，造成土地閒置荒廢，影響桃園地區之市景及繁榮，並阻礙國家經濟發展，伊十九年來已繳納高達新台幣三億一千餘萬元地價稅，損失難予計數之租金，如被上訴人得類推適用不安抗辯權，拒絕申購國有畸零地，豈符公平正義等語，原審未予說明是否可採，遽依誠實信用原則及不安抗辯權，為不利於上訴人之判決，亦有判決不備理由之違誤。末查上訴人主張：八十三年一月七日第三次召開協調會之結論末項（四）記載：「上項原則雙方應依行政程序報核認可後辦理。」原審就此未於理由項下表明法律上之意見，遽認該協調會已有依契約本旨提出足為分配房屋依據及經兩造認可之細部設計圖，被上訴人並無給付遲延情事，上訴人解約不合法，同有判決理由不備之違背法令。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。 中 華 民 國 一○一 年 六 月 二十 日最高法院民事第一庭 審判長法官 劉 延 村 法官 葉 勝 利 法官 李 慧 兒 法官 王 仁 貴 法官 阮 富 枝 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○一 年 七 月 二 日Ｅ
