要旨
因財產權被侵害所造成之營業利益之減少或喪失，乃權利（財產權或所有權）受侵害而附隨（伴隨）衍生之經濟損失，屬於民法第二百十六條第一項規定「所失利益」（消極的損害）之範疇，被害人得依同法第一百八十四條第一項前段之規定，對加害人請求損害賠償；與學說上所謂「純粹經濟上損失」或「純粹財產上損害」，係指其經濟上之損失為「純粹」的，而未與其他有體損害如人身損害或財產損害相結合，原則上並非上開規定所保護之客體，固有不同。
案由
最高法院民事判決 一○三年度台上字第八四五號上 訴 人 陳文豊 訴訟代理人 張慧婷 律師 被 上訴 人 Glen Patrick Aroza 上 訴 人 Hernandia Shipholding S.A. 法定代理人 Yosuke Shimada 上 訴 人 Mohammad Rezaul Karim 共 同 訴訟代理人 程學文 律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國一○二年七月九日台灣高等法院第二審判決（一○○年度重上字第三○○號），各自提起一部上訴及上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於命上訴人Hernandia Shipholding S.A、Mohammad R-ezaul Karim 再連帶給付營業損害新台幣三百二十一萬一千一百五十六元及燃油損害新台幣五十九萬五千四百八十三元各本息暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。 上訴人Hernandia Shipholding S.A、Mohammad Rezaul Karim之其他上訴及上訴人陳文豊之上訴均駁回。 第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人Hernandia S-hipholding S.A、Mohammad Rezaul Karim 連帶負擔；關於駁回上訴部分，由上訴人陳文豊負擔。
理由
本件上訴人陳文豊主張：伊所有○○○八十六號漁船（下稱八十六號船）於民國九十八年四月十五日自宜蘭縣南方澳港出海，搭載十三名船員，與其所有之○○○七十八號燈船（下稱七十八號船）、○○○八十二號拖船（下稱八十二號船），併行前往釣魚台海域撈捕鯖魚。對造上訴人Mohammad Rezaul Karim（下稱Ka-rim）為對造上訴人Hernandia Shipholding S.A.（下稱Hernan-dia公司） 所有○○輪之二副，被上訴人為○○輪之船長。○○輪於同年月十四日空船自韓國Daesan港啟航，沿太平洋駛往新加坡載運貨物，由北朝南，以約二○○度方向行駛。同年月十六日二十二時十五分許，○○輪循既定航線進入釣魚台西北西方之漁船群聚海域後，被上訴人明知Karim 二副為新手，卻未發布適當之命令與指示，即逕入船長室休息。Karim 於同年月十六日二十三時起自次大副處接班，並在駕駛艙內負責駕駛，知悉於○○輪前方約九海浬處，海面上有不少移動或固定之船舶存在；且次大副於交接時亦當面告知○○輪上ARPA雷達已自動接收AIS 資料即大陸籍漁船二艘，編名為目標A、B，另又以手動方式將另二艘船舶即八十二號船、八十六號船鎖定，並編名為目標一號（八十二號船）、目標二號（八十六號船）。嗣於同日二十三時三十八分許，在東經一二三度○五分三一一秒、北緯二五度四八分三二秒之海域，○○輪以一一點四節之速度繼續向前航行，同日二十三時四十一分許，在東經一二三度○五分一三四秒、北緯二五度四七分五八七秒左右海域，○○輪之雷達顯示先前鎖定之前開船舶業已逼近，Karim 卻仍疏未注意而未作任何應變措施，致在同日二十三時四十五分許，八十六號船正在東經一二三度○五分一八六秒、北緯二五度四六分二三二秒附近海域進行捕魚起網作業時，突遭○○輪衝撞而翻覆，造成該漁船所屬十三名船員全數落海，船長何西川迄今仍未尋獲而失蹤、輪機長許聰文則溺水死亡，其餘十一人經救回。八十六號船於碰撞翻覆後，經拖船拖帶返回蘇澳港，船身受損，捕魚用之相關網具設備亦均落海流失，電子航儀及相關機具設備，均因泡水受損等同全損，無法續行作業及營運，使伊受有損害等情，爰依民法第一百八十四條第一項前段、第二項、第一百八十五條、第一百八十八條及海商法第九十六條規定，求為命Hernandia公司、Karim（下稱Hernandia 公司以次二人）及被上訴人（下稱Hernandia 公司以次三人）連帶給付新台幣（下同）七千五百二十二萬二千四百五十八元及加計自起訴狀繕本送達翌日即九十八年九月十二日起算法定遲延利息之判決【第一審判命Hernandia 公司以次二人連帶給付四十九萬二千八百五十九元本息，而駁回陳文豊其餘之訴，陳文豊僅就七千三百二十二萬九千五百九十九元本息部分提起上訴。原審判決Her-nandia公司以次二人再連帶給付二千三百五十一萬八千七百八十元本息，駁回陳文豊之其餘上訴，陳文豊僅就其敗訴中在四千二百三十八萬七千八百五十九元本息之範圍提起一部上訴，未繫屬本院部分，不予贅述】。 上訴人Hernandia 公司以次三人則以：○○輪並未撞擊八十六號船，被上訴人當日係於結束工作後，在寢室睡覺休息，並未實際操作該船舶，更未接獲任何異常報告，對於事故之發生無任何故意或過失。至Karim 雖係當值之二副，惟在值班期間，始終保持適當瞭望，並以安全速度航行，更主動採取避碰措施，並無任何過失。又Hernandia公司對於被上訴人及Karim職務之執行，並已盡相當之注意，自得主張免責。且八十六號船就翻覆之原因亦與有過失等語，資為抗辯。 原審審理結果，以：Hernandia 公司以次三人分別為巴拿馬法律成立之公司及印度、孟加拉籍，其未抗辯第一審法院無管轄權而為言詞辯論，且依修正前涉外民事法律適用法第九條第一項前段規定，本件應以中華民國法律為準據法。又八十六號船為陳文豊所有，○○輪為Hernandia公司所有。被上訴人、Karim均受僱於Hernandia 公司，分別擔任○○輪之船長及二副，本件事故發生時，係由Karim 當值負責操船之事實，為兩造所不爭執。而○○輪於九十八年三月間從科威特載運原油至韓國卸貨後，於同年四月十四日十八時許自韓國Daesan港口起航，由北往南方向航行欲駛往新加坡。同年月十六日二十三時許駕駛艙由Karim 接班，明知○○輪之雷達設備已顯示鎖定之四艘目標漁船均已進入一點五浬之警戒範圍，有碰撞危機存在，竟未採取任何避讓行動，仍依二○○度航向繼續行駛，延誤避碰時機，致○○輪與該四艘目標漁船更為迫近。同日二十三時三十八分三十七秒，○○輪之ARPA雷達鎖定之四艘漁船均更為逼近，Karim 仍輕忽雷達警示系統之警示，未採取任何避讓行動，亦未報告休息中之船長即被上訴人，仍依二○○度航向及以十三點二節（浬）甚至加速至十三點六節（浬）之航速行駛。嗣○○輪與鎖定之四艘目標漁船均更為逼近，Karim 理應注意運用視覺、聽覺及各種適合當前環境所有可使用之方法，保持正確暸望，並減速或用停車或倒車以制止船舶前進，竟對水手Mallorca下達一九五度之微小變動指令，復未保持暸望以瞭解其處境及碰撞危機，疏未注意八十六號船於○○輪左舷，亦未以鳴笛或燈光等信號警告八十六號船，即遽以下達一九○度、一八五度、一八○度、左舵二○度轉向之指令，而以約十三節（浬）之高速向左轉向，朝目標八十六號船方向駛來，於發見八十六號船在○○輪船首左前側，再下達左滿舵之指令，大角度快速左轉朝目標八十六號船駛近，八十六號船發現○○輪突然轉向逼近駛來，雖緊急向左後方倒車避讓，惟因○○輪龐大船身大角度左轉並貼近八十六號船左側急駛而過，引發大浪衝擊八十六號船體，並大量海水打進，致八十六號船船身不穩向左傾斜，船長何西川緊急以無線電對講機向八十二號船及七十八號船求救，仍因船體傾斜船艙大量進水而翻覆之事實，有○○輪船舶國籍證書、船員名單、船員證書、○○輪之VDR 光碟暨翻拍圖檔照片、駕駛艙通話錄音光碟、譯文暨勘驗筆錄可稽，並經證人即八十六號船員陳吉明、李振美、 Magadia Arvin Andaya、Tasiwan、Magadia Fernando Jr Andaya、Rasiwan、Muktarudin、Asro-ni、Tauf I kurrohman、Adikin、八十二號船船長李正中、七十八號船船長黃仁和分別於刑事案件警詢、偵查中證述屬實，且有中華民國船舶國籍證書、船筏出港資料、漁民基本資料、蘇澳區漁會漁業電台漁船重要通報紀錄、海巡署海洋巡防總局海巡隊巡防艦艇執行搜救及雷達顯示方位照片可資佐證。其次，Karim 於九十八年四月十六日二十三時接班當值時，○○輪進入漁船密集度高之釣魚台列嶼附近海域，且在該輪預定航線附近有四艘漁船，根據證人陳吉明之證詞及參以○○輪VDR 顯示，可見此四艘目標漁船在之前早已進入○○輪雷達警示系統設定之一點五浬之警戒範圍，雷達警示系統已警示顯示有碰撞危險，Karim 即應早採取明確措施遠離及避讓作業中之漁船，而依當時情形又無不能注意之情事，竟仍依二○○度航向及以十三點二節（浬）甚至加速至十三點六節（浬）之航速行駛。Karim 對雷達系統顯示碰撞危險之警示視而不見，延誤避碰時機，而造成與八十六號船逼近無力避免危機之情況，顯然違反注意義務。又刑事案件審理時當庭播放勘驗○○輪之VDR 光碟，經證人方光明、傅勝群、鄭怡之專業判斷，均同認○○輪航經釣魚台列嶼附近海域，當時該海域至少有四艘漁船作業，屬漁船密度高之海域，且均認○○輪之噸位大，警戒範圍應更拉大，及早改道避讓，另由○○輪VDR 紀錄光碟、駕駛室談話錄音光碟、錄音譯文顯示，八十六號船之速率在四十一分二十一秒已增至九節，於四十三分○秒Karim 下達一九○度指令之前即以約八點五節速率穩定行駛中。而Karim 於四十五分四十八秒始發現在○○輪船艏左前側有目標八十六號船，顯見其於下達左舵一九○度、一八五度、一八○度、左舵二○度等指令時，根本未注意雷達上所顯示目標八十六號船之測繪紀錄，亦未確實暸望以暸解當時處境，致未注意八十六號船在○○輪左舷已以八至九節之速率行駛中，及未注意減速或停車以容許有更多時間以研判當前情勢，即遽對水手Mallorca持續下達指令，以同一高速持續向左轉向。且其為左舵二○度左轉向後始發現八十六號船在○○輪船艏左前側，於短短二十三秒即下達左滿舵之指令，顯見時間緊迫已未及評估採取左舵轉向可能肇致逼近八十六號船並發生碰撞之危險。又Karim 採取左轉駛向目標八十六號船時，並未以燈光、鳴笛等信號為任何示警行動，亦據上揭證人於偵查中證述無異。八十六號船因○○輪大幅度左轉逼近，緊急減速停車後退轉向避讓，仍因○○輪貼近左側行駛，引發大浪衝擊，肇致八十六號船傾斜翻覆。依一九七二年國際海上避碰規則（下稱避碰規則）第八條第四項規定：「採取避免與他船碰撞之措施時，應以安全距離相互通過，並應審慎校測此項措施之實效，直至他船最後通過並分離清楚為止。」及證人鄭怡、方光明均證稱大船與小船近距離通過會造成湧浪影響小船的安全等語，足認本件確因○○輪左轉貼近八十六號船左側行駛通過，引發大浪衝擊致船身傾斜進水而翻覆，Karim 對於本件碰撞事故之發生自有過失。Hernandia公司為其僱用人，應與Karim負連帶賠償責任，不因Karim 領有二副之合格證書，即可謂在選任上已盡相當之注意義務。又Hernandia公司亦未舉證證明其對於Karim在選任及監督執行職務上已盡相當之注意，或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，自不得免責。至被上訴人擔任○○輪船長，負責指揮、管理、維護船舶安全之責，固有注意確保當職之安排適於保持安全航行，並就此安排當職之人員為一般監督之義務，惟○○輪在九十八年四月十六日二十三時起至同月十七日三時許，由二副Karim 及資深水手Mallorca共同輪值，負責船舶之航行安全，其就當職人員之安排，並無不當之處。又被上訴人於同月十六日二十二時十五分下達夜間命令：「遵照一般經常性之命令；保持船舶於預定之航向，遵照航行計畫；對於所有船舶保持較大距離；注意航程中之漁船；在任何時間，如有任何疑問，無論如何叫醒我，否則，請於七點鐘叫我；安全當值。」，有夜令簿在卷可參，該夜間命令內容符合簡單、明瞭原則，並無違反注意義務之處。參諸證人即交通部基隆港務局航政組組長許國慶證述：船舶於海上航行，所遭遇之狀況不一，船長於下達夜間命令時難以事先預見船舶可能遭遇之情況，而為預先為具體之避碰指示等語，足徵被上訴人就該當職人員之一般監督已盡善良管理人之注意義務，尚難認其有何過失責任。次查八十六號船撞毀後，經中華海事檢定社於國內漁船市場訪價之結果，綜合漁船本體結構、設備及屬具等之使用習慣以不同之折舊年限考量，認八十六號船於九十八年四月事發當時⑴船體結構、推進設備、艤裝、電器及冷凍設施為二千五百五十二萬元至二千六百十四萬元之間，⑵航儀、收放網設備及生活用具等為一千三百零七萬元至一千三百六十九萬元之間，⑶網具及船纜等消耗品為四百七十六萬元至五百十三萬元之間，合計為四千三百三十五萬元至四千四百九十六萬元之間，有檢定報告書足憑；參酌陳文豊於向台灣土地銀行蘇澳分行貸款時所提出之造船預算書、漁船經營計畫書、漁船調查估價表及增福造船股份有限公司漁船施工說明書，認應以前揭鑑定價額之最低金額即四千三百三十五萬元，計算八十六號船於失事當時之船舶價值為適當。而船體保險人泰安產物保險股份有限公司（下稱泰安保險公司），已依據船舶保險契約合意就船體部分損害，扣除八十六號船之殘值後給付一千九百四十萬元保險金，依海商法第一百二十六條、保險法第五十三條第一項規定，陳文豊不得再就此部分請求。又陳文豊嗣將八十六號船以一百五十萬元出售予第三人邱聰輝，亦應予扣除，則陳文豊得請求賠償之船舶損害為二千二百四十五萬元。再八十六號船於本件事故發生當時，該船上應儲有足供作業及返航所用之油料，因八十六號船翻覆難以證明，依民事訴訟法第二百二十二條第二項之規定，以甲種漁船用油之平均油價為每噸一萬三千九百二十六元計算，陳文豊得請求燃油損害為六十六萬一千六百四十八元。至陳文豊請求賠償有關船員死亡、失蹤及遣散之補償費用六百十萬九千九百五十二元部分，並非權利受侵害所發生之損害，於法無據。另○○○一六八號、二六八號、三六八號、○○○六六號、○○八八號漁船，於九十八年四月十七日零時接獲通報，前往協助搜尋八十六號船失蹤船員，有蘇澳區漁會漁業通訊電台漁船重要通報紀錄為證，而八十六號船翻覆全損，依泰安保險公司理賠時計算八十六號船殘餘價值為六十萬元，陳文豊嗣後出售該船價格為一百五十萬元，則參與對人員施救者，僅得在此範圍內對船舶或財物施救者之報酬分配。又關於拖船費用三百六十六萬五千八百零八元，係由泰安保險公司直接支付。另本件事故發生後，陳文豊應檢察官勘驗之要求，雖支出潛水費用、卡車費用、吊車費用、吊車費用扶正工錢、船舶上架費用，共計一百零七萬八千六百元，惟泰安保險公司已給付陳文豊包括拖船費在內之救助費用五百六十四萬二千四百零八元，已逾陳文豊前述所支付之一百零七萬八千六百元，及得參與分配之一百五十萬元，陳文豊就該部分即不得再向H-ernandia公司以次二人請求。此外，八十六號船係作為捕魚之用，因受上述之侵害，致達全損程度，無法捕魚販售，自應賠償其所失利益。而依八十六號船自九十七年十月起至九十八年十月交易之金額推算，其平均每月之交易金額為一百十一萬八千四百八十元，其不能營業之損害時間為五個月又十五日，漁獲交易量應為六百十五萬一千六百四十元，依陳文豊自行製作之帳冊統計結果，八十六號船之成本占營收之 42%，應予扣除，陳文豊得請求所失利益為三百五十六萬七千九百五十一元。惟本件船舶碰撞事件之責任，據交通部基隆港務局（下稱基隆港務局）認為八十六號船因未恪盡「避碰規則」之適當暸望責任，於發生碰撞前，未及早注意○○輪已然逼近之情勢，而立即採取有助於避免碰撞之措施。○○輪部分，在整體避讓行動中，違反「避碰規則」第八條避碰措施之規定，未及堅定採取明確之避讓行動，且不應採取連續微小之改向，而與他船發生此一彼此逼近之情勢，暨未保持安全距離相互通過，直至他船最後通過且分離清楚為止，並有違反「避碰規則」之規定，在採取避碰過程中違規向左轉向。及T-OSA 輪在知情碰撞情形下，未停留在事故現場，對他船及人員盡力救助，致使損害擴大。故八十六號船應負百分之十之責任，而○○輪應負百分之九十之碰撞責任比例等語，有該局一○○年十一月二日基港航海字第○○○○○○○○○○號函可憑，依此過失比例，陳文豊得請求賠償之金額為二千四百零一萬一千六百三十九元。從而，陳文豊本於上開法律關係，請求Hernandia 公司以次二人連帶給付上述金額本息，為有理由，逾此之請求，應予駁回，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘攻擊、防禦方法，為不足取與不再逐一論述之理由，因將第一審所為陳文豊敗訴之判決部分廢棄，改判命Hernandia 公司以次二人再連帶給付二千三百五十一萬八千七百八十元本息；並就其餘部分，維持第一審所命該二人連帶給付四十九萬二千八百十九元及陳文豊敗訴之判決，駁回Hernandia 公司以次二人之附帶上訴與陳文豊之其餘上訴。 一、關於廢棄發回（即原審命Hernandia 公司以次二人再連帶給付營業損害三百二十一萬一千一百五十六元及燃油損害五十九萬五千四百八十三元各本息）部分： 按因財產權被侵害所造成之營業利益之減少或喪失，乃權利（財產權或所有權）受侵害而附隨（伴隨）衍生之經濟損失，屬於民法第二百十六條第一項規定「所失利益」（消極的損害）之範疇，被害人得依同法第一百八十四條第一項前段之規定，對加害人請求損害賠償；與學說上所謂「純粹經濟上損失」或「純粹財產上損害」，係指其經濟上之損失為「純粹」的，而未與其他有體損害如人身損害或財產損害相結合，原則上並非上開規定所保護之客體，固有不同。然關於「所失利益」之範圍，仍應以被害人「實際」所受之消極損害為準。其次，法院認定事實，應遵守證據法則，而私文書除他造對其內容不爭執外，應由舉證人證其真正，此觀民事訴訟法第三百五十七條之規定自明。本件原審認定八十六號船遭○○輪撞損，其營業損害，應以其原可獲得之漁獲交易量，依陳文豊自行製作之帳冊統計結果，扣除成本占營收之42% 作為標準。惟上述帳冊乃陳文豊自行製作，為原審所確定，而該帳冊之真正復為Hernandia 公司以次二人所否認（見原審卷㈡二五四頁），原審未命陳文豊證明其真正，即逕採為判斷陳文豊營業損害之依據，依上說明，已屬違背證據法則。又陳文豊於原審主張八十六號船漁獲之營收扣除成本後，係依母船（八十六號船）87%、燈船8%、拖船5% 方式分配云云（見同上卷二四一頁），如果屬實，則八十六號船因船翻覆實際所失之利益，是否僅應於該船依通常情形可取得之漁獲營收，扣除各項成本後按 87%計算？亦非無再行研酌之餘地。原審未遑詳求，遽認陳文豊得請求之營業損害為三百二十一萬一千一百五十六元（3,567,951×0.9），尚嫌速斷。再按民事訴訟法第二百二十二條第二項之規定，係以在損害已經被證明，而損害額有不能證明或證明顯有重大困難之情形，為避免被害人因訴訟上舉證困難而使其實體法上損害賠償權利難以實現所設之規範，俾兼顧當事人實體權利與程序利益之保護，其性質上為證明度之降低，而非純屬法官之裁量權，法院仍應斟酌當事人所為之陳述及提出之證據，綜合全辯論意旨，依照經驗法則及相當性原則就損害額為適當之酌定。本件陳文豊於原審先謂：第一審核算八十六號船燃油損害為三十萬九千二百零九元，並無違誤云云（見同上卷二五一頁），事後亦未更正此項陳述，乃原審於適用民事訴訟法第二百二十二條第二項規定認定其損害額時，竟未審酌上開陳文豊之陳述，即逕酌定其燃油損害為五十九萬五千四百八十三元（661,648×0.9），揆諸上揭意旨，尤有可議。Hernandia 公司以次二人上訴論旨，指摘原判決關此部分為不當，求予廢棄，非無理由。 二、關於駁回上訴（即原審駁回陳文豊之其餘上訴與駁回Herna-ndia公司以次二人對命其連帶給付四十九萬二千八百五十九元本息之附帶上訴及命該二人連帶給付上開一、金額以外即一千九百七十一萬二千一百四十一元本息）部分： 原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，認定被上訴人不負侵權行為責任，僅Hernandia 公司以次二人應依侵權行為之規定連帶給付陳文豊八十六號船體及相關設備屬具之損害二千零二十萬五千元 （22,450,000×0.9），陳文豊其餘請求為無理由，因以上述理由而為此部分陳文豊及Hernandia 公司以次二人分別不利之判決，經核於法均無違誤。又證據調查原由審理事實之法院衡情裁量，若認事實已臻明瞭，自可即行裁判，無庸再為調查。原審認本件無再送請中華民國船長公會鑑定之必要，亦無違背法令可言。陳文豊及Hernandia 公司以次二人上訴論旨，分別執此並以原審認定事實、取捨證據之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決關此不利於己部分為不當，求予廢棄，均非有理由。 據上論結，本件Hernandia 公司以次二人之上訴為一部有理由、一部無理由，陳文豊之上訴為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第八十五條第二項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 一○三 年 五 月 七 日最高法院民事第二庭 審判長法官 顏 南 全 法官 鄭 傑 夫 法官 陳 玉 完 法官 吳 麗 惠 法官 林 大 洋 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○三 年 五 月 二十 日Ｅ
