要旨
按以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償，固為民法第 145 條第 1 項所明定，但抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故同法第 880 條規定：以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。又保證，乃在擔保主債務之履行，具有從屬性，是同法第 747 條規定，向主債務人請求履行，及為其他中斷時效之行為，對於保證人亦生效力。惟此僅以債權人向主債務人所為請求、起訴或與起訴有同一效力之事項為限，若同法第 129 條第 1 項第 2 款規定之承認，性質上乃主債務人向債權人所為之行為，既非同法第 747 條所指債權人向主債務人所為中斷時效之行為，對於保證人自不生效力（本院68 年台上字第 1813 號判例意旨可供參考）。而物上保證人以擔保物為限負「物之有限責任」，保證人則係以其全部財產負「人之無限責任」，二者在責任本質及成立基礎上雖未盡相同，然物上保證人以自己之所有物，為債務人設定擔保，其法律上地位與保證人無異，對擔保主債務之履行而言，均係以自己之財產清償主債務人之債務，且擔保物權亦具有從屬性，故於債權人長期不實行其抵押權，而涉及民法第 880 條規定之適用時，就請求權時效是否消滅，應得類推適用同法第 747 條規定，即僅以債權人向主債務人請求履行，及為其他中斷時效之行為，對於物上保證人始生效力，倘債權人未向主債務人為中斷時效之行為，而僅債務人為承認者，對於物上保證人不生效力。
案由
最高法院民事判決 107年度台上字第85號上 訴 人 黃○賢 訴訟代理人 陳偉仁 律師 陳 明 律師 被 上訴 人 嚴○雄 訴訟代理人 陳盈壽 律師 上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國105年4月28日臺灣高等法院臺南分院第二審判決（104 年度上字第171號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺南分院。
理由
本件上訴人主張：坐落嘉義縣○○鄉○○段00○00地號土地（下稱系爭土地）原為訴外人陳○發所有，陳○發於民國81年間向被上訴人借款新臺幣（下同）1 千萬元（下稱系爭債務），並於同年3月9日以系爭土地為被上訴人設定擔保債權總金額為1200萬元、清償期為83年2月28日之抵押權（下稱系爭抵押權）。嗣於 83年間，陳○發將系爭土地出賣予訴外人林○鉁，林○鉁復於88年間將系爭土地贈與伊。系爭債務已於98年2月28日罹於15 年消滅時效，被上訴人迄未行使系爭抵押權，依民法第880 條規定，系爭抵押權已消滅。另陳○發為清償系爭債務，曾以同金額之人蔘代物清償，系爭債務亦已因陳○發清償而消滅等情，爰依民法第767條規定，求為命被上訴人塗銷系爭抵押權登記之判決。 被上訴人則以：陳○發於81年間向伊借款，並設定系爭抵押權予伊，其屆期無力清償，伊乃同意其緩期清償。迄至97、98年間，陳○發仍承認系爭債務存在，系爭債務尚未罹於消滅時效，系爭抵押權亦未消滅等語，資為抗辯。 原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：系爭債務之清償期原為83年2月28日，證人陳○發證稱：伊迄至 97、98年間多次承認系爭債務存在等語，則系爭債務發生中斷時效之效力，應自98年重新起算消滅時效期間至113 年止，是系爭債務尚未罹於消滅時效。按抵押權設定後固不因所供擔保之不動產所有權移轉而受影響，惟抵押權所擔保之債務並不當然隨同移轉於不動產之受讓人。系爭抵押權係陳○發為擔保其對被上訴人之債務而設定，雖系爭土地輾轉移轉登記予上訴人，但陳○發仍為系爭債務之當事人，其承認債務，自發生中斷時效之效力。而依民法第880條規定，須被擔保債權時效完成後經過5年期間，抵押權始歸於消滅。系爭債務既未罹於消滅時效，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權即未消滅，上訴人主張陳○發承認系爭債務而中斷時效，對於上訴人不生效力云云，委無可採。上訴人另主張陳○發已於83年7 月間以人蔘代物清償系爭債務等語，為被上訴人所否認，而依上訴人提出之字據所載內容及證人黃○蘭所為證詞，均不足證明陳○發已以人蔘清償系爭債務完畢。系爭債務尚未消滅，且請求權未罹於時效，系爭抵押權自未消滅，上訴人不得依民法第767 條規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記等詞，為其判斷之基礎。 惟按以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償，固為民法第145條第1項所明定，但抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故同法第880 條規定：以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。又保證，乃在擔保主債務之履行，具有從屬性，是同法第 747條規定，向主債務人請求履行，及為其他中斷時效之行為，對於保證人亦生效力。惟此僅以債權人向主債務人所為請求、起訴或與起訴有同一效力之事項為限，若同法第129條第1項第2 款規定之承認，性質上乃主債務人向債權人所為之行為，既非同法第747 條所指債權人向主債務人所為中斷時效之行為，對於保證人自不生效力（本院68年台上字第1813號判例意旨可供參考）。而物上保證人以擔保物為限負「物之有限責任」，保證人則係以其全部財產負「人之無限責任」，二者在責任本質及成立基礎上雖未盡相同，然物上保證人以自己之所有物，為債務人設定擔保，其法律上地位與保證人無異，對擔保主債務之履行而言，均係以自己之財產清償主債務人之債務，且擔保物權亦具有從屬性，故於債權人長期不實行其抵押權，而涉及民法第880 條規定之適用時，就請求權時效是否消滅，應得類推適用同法第747 條規定，即僅以債權人向主債務人請求履行，及為其他中斷時效之行為，對於物上保證人始生效力，倘債權人未向主債務人為中斷時效之行為，而僅債務人為承認者，對於物上保證人不生效力。查系爭抵押權係為擔保系爭債務而設定，陳○發為系爭債務之債務人，上訴人因受讓系爭土地而為系爭抵押權之抵押人。系爭債務之清償期為83年2月28日，依請求權時效15年計算，時效應於98年2月28日完成，陳○發於97、98年間向被上訴人承認系爭債務等情，為原審所認定。倘被上訴人於時效完成前未曾向陳○發為請求履行及其他中斷時效之行為，則上訴人主張陳○發向被上訴人承認系爭債務而中斷時效，其效力不及於伊，系爭債務已於98年2月 28日罹於15年消滅時效，被上訴人迄未行使系爭抵押權，依民法第880 條規定，系爭抵押權已消滅等語，是否毫無足取？非無研求之餘地。乃原審未詳加審究，遽謂陳○發承認系爭債務而中斷時效，系爭債務既未消滅，系爭抵押權即未消滅，而為上訴人敗訴之判決，自有可議。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
其他資訊
中 華 民 國 107 年 8 月 23 日 最高法院民事第四庭 審判長法官 高 孟 焄 法官 袁 靜 文 法官 蘇 芹 英 法官 林 金 吾 法官 彭 昭 芬 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 107 年 9 月 3 日
