要旨
上訴人建築房屋之上開土地，係分別向被上訴人所承租，已為兩造所不爭執，其租賃關係之存在，復經終局判決審認確定，是上訴人使用上開土地，既係本於承租該土地之意思而占有，即無從依民法關於時效之規定而取得該土地之地上權，並不發生請求權競合問題，上訴人依土地法第一百零二條之規定，雖得於契約成立後二個月內，聲請該管市縣地政機關為地上權之登記，但其聲請地上權登記之請求權，仍有民法一百二十五條消滅時效規定之適用，且此消滅時效之期間應自基間應自基地租賃契約成立時起算。茲上訴人自認伊等自日據代起，即已承租上開土地，迄今均已逾十五年，則其地上權登記請求權，亦已罹於時效而滅。
案由
上訴人 江牽 劉珠英 被上訴人 黃石崇 童長煌 童長安 童長麟 童長鳳 童秀雄 右當事人間請求設定地上權登記事件，上訴人對於中華民國六十八年十一月三日台灣高等法院第二審更審判決（六十八年上更（二）字第二九四號），提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
理由
本件上訴人主張，被上訴人於數十年前日據時代，將其共有之坐落台北縣中和市○○段二八張小段四八四─十二地號土地，出租於上訴人江牽，同段四八四之三地號土地如附圖斜線部分土地，出租與上訴人劉珠英，均為不定期限之租地建屋契約，依土地法第一○二條規定，被上訴人有將上開出租土地分別設定不定期限之地上權登記與上訴人之義務，又上訴人承租該土地，係以於該土地上有建築物為目的，使用所承租之土地，亦即以行使地上權之意思，二十年以上之期間，和平繼續占有該不動產，依民法第七七二條準用第七六九條規定，亦已因時效取得地上權等情。求為命被上訴人設定地上權登記（上訴人於第一審另請求同意建築房屋申請建築執照部分，經判決確定）與上訴人之判決，被上訴人則以本件最高法院判決既認上訴人等有租賃權，則上訴人本於租賃而使用上開土地，即無法依民法關於時效之規定取得地上權之餘地，上訴人等如依土地法第一○二條規定請求為地上權登記，仍有消滅時效之適用，而此項時效，應自基地租賃契約成立時起算，茲上訴人既自認日據時代即租用上開土地，且該土地早在四十三年前即已登記為建物敷地，其為地上權登記之請求權，即已罹於十五年之時效消滅，不得再為請求，資為抗辯。 原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以上訴人建築房屋之上開土地，係分別向被上訴人所承租，已為兩造所不爭執，其租賃關係之存在，復經終局判決審認確定，是上訴人使用上開土地，既係本於承租該土地之意思而占有，即無從依民法關於時效之規定而取得該土地之地上權，並不發生請求權競合問題，上訴人依土地法第一百零二條之規定，雖得於契約成立後二個月內，聲請該管市縣地政機關為地上權之登記，但其聲請地上權登記之請求權，仍有民法一百二十五條消滅時效規定之適用，且此消滅時效之期間，應自基地租賃契約成立時起算。茲上訴人自認伊等自日據時代起，即已承租上開土地，迄今均已逾十五年，則其地上權登記請求權，亦已罹於時效而消滅，因以上訴人之請求為非有據，爰將第一審所為上訴人敗訴之判決判予維持，駁回其上訴，於法洵無違背。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。查上訴人謂因時效取得地上權之主張，縱可認為成立，祇得逕向地政機關聲請，亦不得對被上訴人提起本訴，併予指明。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條，第四百四十九條第一項，第七十八條判決如主文。 中 華 民 國 六十九 年 三 月 十四 日
