要旨
(一) 強制執行法第一百零二條第一項規定：「共有物應有部分之拍賣，執行法院應通知他共有人，但無法通知時，不在此限」，係於土地法修正前之規定，旨在通知他共有人有競買之機會而已，土地法修正後他共有人就此已有優先承購權，自不因執行法院曾通知於拍賣期日到場而不到場，即視為放棄其優先承購之權利。 (二) 土地法第三十四條之一第四項所規定之優先承購權，並無如同立法第一百零四條第二項後段：「出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人」之類似規定，則共有人之優先承購權，僅為共有人間之權利義務關係，如共有人出賣其應有部分違反此項義務，以之賣與第三人並已為所有權移轉登記時，他共有人僅能請求損害賠償，不能對承買人主張其買賣契約為無效請求塗銷登記。
案由
上訴人 曾松井 曾棋楠 被上訴人 林文晃 曾人德 曾東量 曾銘鈴 右當事人間請求確認優先承買權事件，上訴人對於中華民國六十八年十二月三日台灣高等法院第二審判決（六十八年上字第二四四○號），提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
理由
本件坐落新竹縣新竹市○○○○段溪洲子小段第一七號田○‧一五九六公頃，第一九號田○‧一九○一公頃，原為上訴人曾松井、曾棋楠及被上訴人曾人德、曾東量、曾銘鈴所共有，每人每筆應有部分五分之一，嗣被上訴人曾人德、曾東量、曾銘鈴之應有部分經執行法院查封拍賣，由被上訴人林文晃拍定，經發給不動產權利移轉證明並已為所有權移轉登記等情，為原審查據土地登記簿謄本，執行卷宗，因兩造不爭而予確定之事實，上訴人以其為上開土地之共有人，對曾人德等出賣應有部分依土地法第三十四條之一第四項規定，有優先承購權，執行法院未通知其優先承購，即有未合等情，求為確認上訴人就訟爭二筆土地應有部分各五分之三有優先承購權存在，於上訴人提存價款新台幣七萬四千四百元後將被上訴人林文晃之所有權登記塗銷並登記為上訴人所有之判決。查土地法第三十四條之一第四項規定：「共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購」，此項先買權係於共有人出賣其應有部分與第三人時始行發生，其行使此項權利亦以共有人與第三人間有買賣契約之存在為要件，強制執行法上之拍賣，應解釋為買賣之一種，即以債務人為出賣人，拍定人為買受人（執行法院即屬代債務人出賣之人），亦應有土地法第三十四條之一第四項之適用，依辦理強制執行事件應行注意事項第四三條第一款規定：「不動產經拍定或交債權人承受時，如依法有優先承買權利人者，執行法院應通知其於法定期限或執行法院所定期限內表示願否優先承買」，此項通知應於拍定或交債權人承受時為之，亦即於共有人（債務人）與第三人間之買賣契約成立後為之，係當然之解釋，否則買賣契約尚未成立，其價格無從決定，則所謂得以同一價格優先承購，自無所據，至於強制執行法第一百零二條第一項規定：「共有物應有部分之拍賣，執行法院應通知他共有人，但無法通知時，不在此限」，係於土地法修正前之規定，旨在通知他共有人有競買之機會而已，土地法修正後他共有人就此已有優先承購權，自不因執行法院曾通知於拍賣期日到場而不到場，即視為放棄其優先承購之權利，惟土地法第三十四條之一第四項所規定之優先承購權，並無如同法第一百零四條第二項後段：「出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人」之類似規定，則共有人之優先承購權，僅為共有人間之權利義務關係，如共有人出賣其應有部分違反此項義務，以之賣與第三人並已為所有權移轉登記時，他共有人僅能請求損害賠償，不能對承買人主張其買賣契約為無效請求塗銷登記，依上訴人所訴事實，縱執行法院未合法通知其優先承購，因訟爭土地應有部分已登記為被上訴人林文晃所有，上訴人自無從再對之主張優先承購權及請求塗銷登記之餘地，其請求其餘被上訴人移轉登記為伊等所有，亦屬給付不能，至於上訴人為訟爭土地之共有人，依法有優先承購權為被上訴人曾人德、曾銘鈴所同意，曾東量亦未否認其權利，殊無訴求確認之必要，上訴人之請求，即屬不應准許，原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖有未當，然其結果，仍可維持，上訴論旨，謂未經收受執行法院之通知，指摘原判決認事違誤，求予廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條，第四百四十九條第二項，第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 六十九 年 四 月 十一 日
