要旨
查原告在第一審為訴之變更，不外三種情形，一為撤回原訴而提起新訴；二為以訴之變更准許為條件而撤回原訴；三為就原訴為訴訟標的之捨棄而提起新訴 (參照司法院院解字第三九八五號之八解釋) 。本件上訴人在第一審為訴之變更，雖與原訴一併經判決駁回，惟上訴人對之聲明不服，提起第二審上訴，其上訴之聲明係就變更之訴而為，並未涉及原訴之聲明。究竟上訴人是否仍求為原訴聲明之判決，殊欠明瞭。原審就此未予闡明，竟就變更之訴認係不合法，以判決駁回其訴，而就原訴為實體上之裁判，殊欠允當。
案由
上訴人 譚曾淑貞 被上訴人 胡皋陵（即永東行） 右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國七十一年九月六日台灣高等法院第二審判決（七十一年上字第一三四八號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由
本件上訴人起訴主張：被上訴人為伊代工製作兒童布偶玩具，先後於七十年三月十八日、七十年四月十八日及七十年五月六日取去布料，價值達新台幣（下同）貳拾伍萬肆仟肆佰陸拾柒元壹角，約定於七十年十月初交貨，詎屆時竟未依約履行，復於七十年八月中旬先後向伊借用川猛企業有限公司歐陽景華簽發之支票，金額肆萬元；及由李文硯簽發之支票，金額伍萬元，迄未返還等情，求為命被上訴人給付參拾肆萬肆仟肆佰陸拾柒元壹角並加付法定遲延利息之判決，嗣於第一審變更訴之聲明，求為命被上訴人返還第一審判決附表一所示之材料，如不能返還，應按伊進口單價計付損害金並加付法定遲延利息，並返還第一審判決附表二所列之支票，如不能返還，應按支票金額給付新台幣之判決。 被上訴人則以：伊僅受領布料一百七十一碼，如依此數結算，上訴人尚需給付款項予伊，至兩張支票為上訴人支付工資及貨款而交付與伊，並非伊向上訴人所借云云，資為抗辯。 原審維持第一審所為不利於上訴人之判決，駁回上訴人之上訴，係以：上訴人在第一審所為訴之變更，既未經被上訴人同意，自應駁回，並就原訴為審判。次查上訴人提出之送貨單所載布料有十筆，合計一千三百五十碼，與被上訴人執有收貨單所載布料僅有四筆，合計一百七十一碼，並不相同。證人李毓春、陳添群、于金城及湯淑貞之證言，亦不能為上訴人有利之認定，是上訴人主張契約已解除，並請求被上訴人給付貳拾伍萬肆仟肆佰陸拾柒元壹角，自非有理。至於上訴人交付被上訴人支票二張並不能證明係基於借貸關係，上訴人提出錄音紀錄既與兩造之爭執無直接關係，亦無詢問翁圓妹、湯淑貞及羅定昌之必要，為其判斷之基礎。 查原告在第一審為訴之變更，不外三種情形，一為撤回原訴而提起新訴；二為以訴之變更准許為條件而撤回原訴；三為就原訴為訴訟標的之捨棄而提起新訴（參照司法院院解字第三九八五號之八解釋），本件上訴人在第一審為訴之變更，雖與原訴一併經判決駁回，惟上訴人對之聲明不服，提起第二審上訴，其上訴之聲明係就變更之訴而為，並未涉及原訴之聲明，究竟上訴人是否仍求為原訴聲明之判決，殊欠明瞭。原審就此未予闡明，竟就變更之訴認係不合法，以判決駁回其訴，而就原訴為實體上之裁判，殊欠允當。次查被上訴人雖否認受領布料十筆，合計一千三百五十碼，惟仍承認受領一百七十一碼，則在此範圍內上訴人之請求是否毫無足採，亦非無斟酌餘地。原審就此恝置不論，遽為上訴人不利之判斷，並有可議。又上訴人於原審主張訴外人楊子雲於七十一年五月二日為兩造和解時，被上訴人之妻翁圓妺及其會計湯淑貞並未否認支票非被上訴人借用云云，原審徒以錄音紀錄對兩造之爭點無直接關係，認無詢問證人必要，尤嫌疏略。上訴論旨，指摘原判決違法，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項，第四百七十八條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 七十一 年 十二 月 十六 日
