要旨
(一) 被上訴人代理巴西航空公司簽發提單，使該航空公司與上訴人成立運送契約，被上訴人因而取得佣金，則巴西航空公司當向被上訴人催繳託運人應付之運費，則被上訴人就該運費之履行，自屬有利害關係之第三人。 (二) 運送人於受貨人拒絕支付時，固得依民法第六百四十七條規定行使留置權，並依同法第六百五十條、第六百五十二條規定拍賣取償，但此係運送人之權利，非義務，運送人得不行使留置權，而向託運人請求損害賠償，此時運送人即無通知託運人之義務。
案由
上 訴 人 南亞塑膠工業股份有限公司 法定代理人 王永慶 被上訴人 迅達航空貨運有限公司 法定代理人 鄒澍中 右當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於中華民國七十四年十二月三十日台灣高等法院第二審判決（七十四年度海商上字第一號），提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
理由
本件被上訴人主張：上訴人於七十三年九月間售予訴外人巴西之馬蒂尼阿諾公司貨物一批，於同月二十四日委由被上訴人承攬運送，及辦理報關手續。被上訴人依其指示委託巴西航空公司運送該批貨物至巴西康恭哈斯機場，並由被上訴人代理巴西航空公司簽發○四二─四○三二─六八四五號空運提單，且與上訴人約定運費新台幣（以下同）五十五萬四千二百二十七元二角，由受貨人於目的地給付。該批貨物於同年十月八日運抵目的地，經巴西航空公司多次以書面通知受貨人馬蒂尼阿諾公司給付運費辦理提貨手續，竟未置理。兩造間之承攬運送契約，約定由受貨人於貨到時支付運費，屬第三人給付契約。茲受貨人不為給付，依民法第二百六十八條規定，上訴人應負損害賠償責任。被上訴人自得以承攬運送人之地位，請求託運人即上訴人賠償被上訴人已墊付巴西航空公司之五十五萬四千二百二十七元二角之損失。又被上訴人於七十三年十二月二十六日函催上訴人給付運費，上訴人竟拒絕給付，並否認被上訴人為契約當事人。縱認被上訴人非契約當事人，惟被上訴人既代理巴西航空公司簽發本件貨物空運提單，為巴西航空公司之代理人，每代理一件，即按實際所交運費扣除稅金後之百分之五，收取佣金，該筆運費巴西航空公司如未受償，被上訴人即有被追索之可能，且恐因此遭巴西航空公司解除代理契約，致營業受損，故已以利害關係人之地位清償上訴人應負之運費債務，依民法第三百十二條前段規定，被上訴人亦得以自己名義行使代位清償權，請求上訴人給付。並以起訴狀繕本之送達通知以符民法第三百十三條準用同法第二百九十七條之規定，因依民法第二百六十八條損害賠償及同法第三百十二條代位清償之法律關係，重疊合併，求為命上訴人如數給付並自七十四年六月十四日起至七十四年十一月二十八日止按中央銀行核定放款利率二分之一計算利息，自七十四年十一月二十九日起至清償日止按年利率百分之五計算利息之判決。 上訴人對本件空運提單之真正不爭執，惟以：（一）兩造間並無承攬運送關係存在，被上訴人係代理巴西航空公司與上訴人成立運送契約，被上訴人不能依民法第二百六十八條之規定，請求上訴人賠償損害。（二）馬蒂尼阿諾公司之信用狀載明裝船條件為Ｆ、Ｏ、Ｂ，提單上亦載明：「運費於貨到後，向買方收取」，上訴人將貨送至中正機場，應負之責任已了，運費應由受貨人馬蒂尼阿諾公司給付，運送人巴西航空公司無請求上訴人給付運費之權利。被上訴人係代馬蒂尼阿諾公司清償運費，而非代上訴人清償，依民法第三百十三條準用同法第二百九十七條規定，非經通知債務人馬蒂尼阿諾公司，尚不生效力，不能行使代位權或民法第二百六十八條之損害賠償請求權。（三）上訴人依信用狀之指示，並經訴外人耐基公司選定被上訴人辦理出口，係基於馬蒂尼阿諾公司之授權而來，屬委任及代理關係，其法律上之效果，仍歸馬蒂尼阿諾公司，運費應由該公司負責支付，與單純之第三人給付契約不同。（四）被上訴人應依民法第六百四十七條第一項、第六百五十條第三項、第六百五十二條規定行使留置權，如仍受有損害，始得請求損害賠償。（五）被上訴人係為履行其與巴西航空公司代理契約第二條第一項、第三條第一項之義務而向巴西航空公司給付運費，並非基於利害關係人之地位代為清償運費，不得行使代位清償權。況巴西航空公司之運費債權，已因被上訴人非債清償之任意給付而消滅，被上訴人無可資為代位之權。（六）否認被上訴人將提單付款之條件，改為運費預付。（七）運送人巴西航空公司未依提單背面第十一條之約定，將受貨人未付費提貨之事實通知上訴人，上訴人無給付運費之義務，為抗辯。 原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果以：（一）本件貨物運送，係上訴人於七十三年九月二十四日至被上訴人公司，由被上訴人代理運送人巴西航空公司簽發空運提單與上訴人，為兩造所不爭，並有本件空運提單附卷可稽，要堪信為真實。茲兩造所爭執者：為被上訴人係承攬運送人或運送人巴西航空公司之代理人及得否依民法第二百六十八條規定請求賠償墊款之損害，或依同法第三百十二條規定行使代位清償權是已。（二）本件被上訴人主張，伊以自己名義向上訴人兜攬本件件貨運送，既為上訴人所否認，被上訴人又不能舉證以實其說，難認被上訴人係以自己名義向上訴人承攬運送。查本件空運提單左上方第一欄記載託運人為上訴人，第三欄記載提單簽發代理人為被上訴人，第四欄記載代理人之國際航空協會代號號碼。左下角並有其他應付代理人費用二千五百三十二元之記載，充分表示被上訴人代理巴西航空公司之意旨。證人李本玲亦證稱：巴西航空公司是經由中大旅行社公司，輾轉授權被上訴人簽發本件空運提單，託運人是上訴人，巴西航空公司未直接委託被上訴人訂立運送契約，被上訴人亦未以自己名義作託運人與巴西航空公司訂立運送契約，提單下方之其他代理費係指被上訴人報關手續費、卡車費、倉庫租費。並提出中大旅行社有限公司（以下簡稱中大旅行社）之前身吳氏旅行社有限公司之銷售總代理合約為證。是被上訴人並未以自己名義，為上訴人之計算使運送人巴西航空公司運送本件貨物，而係經由中大旅行社之輾轉授權，代理巴西航空公司簽發空運提單，而與上訴人成立運送契約，其效力自及於巴西航空公司。至被上訴人向中大旅行社詢問有無艙位，乃被上訴人輾轉代理巴西航空公司簽發提單之內部作業程序，非以自己名義與巴西航空公司成立運送契約。被上訴人以自己名義墊付中正機場倉庫使用費，亦屬其與巴西航空公司間之內部問題。被上訴人為巴西航空之代理人而非承攬運送人應無疑義。被上訴人基於承攬運送之法律關係，及依民法第二百六十八條請求上訴人賠償損害固非正當。惟查被上訴人主張伊代理巴西航空公司簽發提單與上訴人，依該提單記載，巴西航空公司與上訴人間之運送契約，約定運費由受貨人馬蒂尼阿諾公司於目的地巴西康恭哈斯機場給付，業據提出本件空運提單為證，且為上訴人所不爭，該空運提單背面第十條＠款載明，託運人擔保給付所有因運送所生費用，即空運提單約定受貨人拒不受領貨物支付運費時，運送人得向託運人請求給付運費。上訴人辯稱，伊僅以提單正面承運條款負責，伊無給付運費之義務，委無可採。被上訴人主張本件貨物於七十三年十月八日運抵目的地後，巴西航空公司多次以書面通知受貨人給付運費、提貨，受貨人均不置理，被上訴人乃於七十三年十二月二十六日函上訴人催告給付運費，並將受貨人拒不付費之事實通知上訴人，業據提出催告函附巴西航空公司貨物送達異常通知書、變更運費支付條件通知書為證。上訴人對收受該催告函及附件亦不爭執。被上訴人已盡通知之義務。又依本件空運提單背面第十條＠款之約定，受貨人不領貨付費時，運送人得向託運人請求給付運費。被上訴人主張伊與巴西航空公司之總代理中大旅行社訂有代理契約，代理巴西航空公司簽發空運提單，代理一件按實際運費扣除稅金後百分之五作為佣金。若巴西航空公司未受償運費，則被上訴人有被追索之可能，並恐因此被解除代理契約，致發生損害，乃以利害關係人之地位代託運人即上訴人清償本件運費，亦據提出收據、代理契約為證，並經證人李本玲證明屬實，上訴人抗辯被上訴人係代受貨人清償，非為上訴人清償，亦非基於利害關係人之地位清償，不足採信。被上訴人代理巴西航空公司簽發提單，使該航空公司與上訴人成立運送契約，被上訴人因而取得佣金，則巴西航空公司當向被上訴人催繳託運人應付之運費，則被上訴人就該運費之履行，自屬有利害關係之第三人。上訴人辯稱被上訴人非基於利害關係人之地位代為清償，為非債清償，巴西航空公司之運費債權因被上訴人之任意給付而消滅，被上訴人無可資以代位行使之權利，不足採信。依民法第三百十二條規定，被上訴人自得行使代位清償權，請求上訴人如數給付運費及法定利息。其以起訴狀繕本之送達代通知債務人，亦無不當，受貨人馬蒂尼阿諾公司開與上訴人之信用狀，雖記載裝船條件為Ｆ、Ｏ、Ｂ，並由該公司付運費，乃屬其與上訴人間之關係。上訴人不得以其與馬蒂尼阿諾公司間之關係對抗被上訴人，上訴人辯稱，伊係依信用狀之指示，基於馬蒂尼阿諾公司之授權，選定被上訴人辦理出口，屬委任關係，其效果仍歸馬蒂尼阿諾公司，應由該公司負責支付。被上訴人未通知馬蒂尼阿諾公司，不得行使代位權向上訴人請求給付，不足採信。運費到付，運送人於受貨人拒絕支付時，固得依民法第六百四十七條規定行使留置權，並依同法第六百五十條、第六百五十二條規定拍賣取償，但此係運送人之權利，非義務，運送人得不行使留置權，而向託運人請求損害賠償，此時運送人即無通知託運人之義務。上訴人辯稱，運送人應先行使留置權，拍賣所得如有不足始得向託運人求償，不足採信。被上訴人基於利害關係人地位依民法第三百十二條規定，以自己名義代位行使債權人巴西航空公司之權利，請求上訴人如數給付運費及法定利息，洵屬正當。爰將第一審所為如被上訴人上開聲明之判決予以維持，駁回上訴人之上訴，敘明上訴人其他抗辯為不足採之理由，於法並無違背。上訴論旨，仍執陳詞，並指摘原審取捨證據、解釋契約、認定事實為不當，聲明廢棄原判決，為無理由。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條，第四百四十九條第一項，第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 七十五 年 四 月 二十五 日
