要旨
酌定子女之監護，應從夫妻雙方本身情形衡量之，不能以夫妻以外之第三人之情況為衡量之準據。
案由
上 訴 人 李 昌 裕 被 上訴 人 葉 菊 枝 右當事人間請求交付子女事件，上訴人對於中華民國七十七年二月九日台灣高等法院第二審判決（七十六年度上字第一六八五號），提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
理由
本件上訴人主張：兩造於民國七十三年十二月十二日結婚，已育有一子李其翰。七十四年底伊偕被上訴人母子赴美深造，詎被上訴人竟於七十五年三月間藉口在其胞兄處小住數日外出，此後即拒與伊共同生活，為此伊乃於七十五年十一月十一日向台灣台北地方法院聲請調解，請求業已返台之被上訴人履行同居義務，被上訴人雖同意與伊共同生活。惟竟自食其言，非但未返家與伊同居，且在美國法院提起離婚訴訟，（未經判決），被上訴人離家已逾一年，顯係惡意遺棄伊在繼續狀態中，伊自得請求離婚。又兩造離婚後所生之子李其翰依法應由伊監護，第李其翰現由被上訴人帶走，被上訴人自應將李其翰交付伊監護等情，求為准兩造離婚，李其翰由伊監護，被上訴人應將李其翰交付伊之判決（離婚部分業經第一審判決准兩造離婚，被上訴人未上訴而告確定）。 被上訴人則以：上訴人固曾任新竹空軍醫院牙科醫師，惟赴美求學，迄今已二年，尚未通過考試，在美無職業，自無能力監護、扶養二歲之幼兒李其翰。李其翰自出生均由被上訴人撫育，被上訴人自較瞭解其習性。且被上訴人係銘傳商專企業管理科畢業，婚前曾任公司助理會計，現雖無職業，但有存款新台幣（以下同）二百萬元，並非無能力扶養李其翰。李其翰尚幼小，自應由被上訴人監護等語資為抗辯。 原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：兩造所生之子李其翰係七十四年五月十二日出生，僅二歲餘（按現甫滿三歲），尚屬幼兒，須母親照顧。上訴人現居美國讀書，經濟較為拮据，尚無餘暇照顧幼兒，亦乏資力。而被上訴人係銘傳商專企業管理科畢業，婚前曾任建材公司助理會計，有戶籍謄本及證明書足憑，自不難在台覓得固定職業。且被上訴人又有存款二百萬元，有存款單足憑，自非無監護、扶養李其翰之資力與能力。況李其翰自出生即由被上訴人撫育，又為上訴人所不爭執。李其翰由被上訴人監護照顧自較符合李其翰之利益。又酌定子女之監護，應從夫妻雙方本身情形衡量之，不能以夫妻以外之第三人之情況為衡量之準據。上訴人主張伊父母健在，能幫忙照顧李其翰，被上訴人之母則臥病在床，不能幫忙照顧李其翰，自應由伊監護云云，亦不足採。爰認李其翰不宜交由上訴人監護。上訴人之請求為無理由。因而將第一審所為該部分上訴人敗訴之判決，判予維持，駁回上訴人該部分之上訴（另將第一審所為將李其翰交被上訴人監護之訴外裁判予以廢棄），於法並無違背。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決該部分不當，聲明廢棄，難謂有理由。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。 中 華 民 國 七十七 年 六 月 十 日
