要旨
自貸與金額中預扣利息，該預扣部分既未實際交付借用人，自不能認為係貸與本金額之一部 (本院二十九年上字第一三○六號判例參照) 。故利息先扣之消費借貸，其據以計算利息之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，於約定依本金之一定比例支付違約金者，其據以計算違約金之本金額，亦同。
案由
上 訴 人 劉 秀 枝 被 上訴 人 凌 櫻 珍 右當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國七十六年九月二十一日台灣高等法院台南分院第二審判決（七十六年度上字第三五二號），提起上訴，本院判決如左：
理由
本件被上訴人主張：上訴人於民國七十一年九月三十日，提供土地一筆設定抵押權為擔保，向伊借款新台幣（下同）一百十萬元，約定於七十二年三月二十九日清償，利息依中央銀行核定放款利率計算，逾期違約金以每萬元每日加付十元計算。上訴人屆期未清償，計至七十三年十二月三日止，本息與違約金共欠一百九十六萬四千八百七十四元，經伊實行抵押權，僅受償九十一萬零二十元，尚欠一百零五萬四千八百四十四元等情，求為命上訴人給付九十萬三千零四十四元及法定遲延利息之判決（逾上開請求部分，經第二審判決駁回後，未提起第三審上訴）。 上訴人則以：伊未向被上訴人借款，被上訴人提出之抵押權設定契約書、他項權利證明書係偽造等語，資為抗辯。 原審維持第一審所為命上訴人給付九十萬三千零四十四元及法定利息部分判決，駁回其關於此部分之上訴，無非以：系爭一百十萬元之抵押借款，除預扣六個月之利息十五萬一千八百元外，餘款於兩造訂立抵押權設定契約書當日即七十一年九月三十日，依上訴人之囑附，被上訴人自其父凌新共在高雄縣橋頭鄉農會帳戶，以轉帳方式，將三十九萬六千三百元與三十八萬八千三百四十元依次轉入訴外人許林阿雙與凌李曉在同農會之帳戶，以分別清償上訴人所欠許林阿雙與凌李曉、凌德輝夫妻之債務，其餘十六萬三千五百六十元以現金交付上訴人，已據證人許林阿雙、凌德輝於台灣高雄地方法院七十三年自字第一五一號誣告刑事案件結證屬實。又上訴人在上述地方法院七十二年訴字第五一二六號民事案件中亦承認其在抵押權設定契約書上所蓋之印章與所捺之指紋為真正，有該案筆錄可證，綜上以觀，被上訴人之主張可信為實在。次查被上訴人之債權（連同利息及違約金）依台灣高雄地方法院七十二年執字第八三九三號民事執行事件分配表記載及扣除被上訴人嗣又受償之三十三萬五千八百七十七元，尚有一百零五萬四千八百四十四元未受清償，惟扣除已預扣之上述十五萬一千八百元利息後，被上訴人僅得請求給付九十萬三千零四十四元及其法定利息，第一審就此部分為被上訴人勝訴判決，核無不合等詞，為其判斷之基礎。 查自貸與金額中預扣利息，該預扣部分既未實際交付借用人，自不能認為係貸與本金額之一部（本院二十九年上字第一三○六號判例參照）。故利息先扣之消費借貸，其據以計算利息之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，於約定依本金之一定比例支付違約金者，其據以計算違約金之本金額，亦同。又對於利息，無須支付遲延利息，為民法第二百三十三條第二項所明定。本件原審既認定上訴人之借款一百十萬元中，由被上訴人預扣利息十五萬一千八百元，逾期違約金係以每萬元每日加付十元計算，以及上訴人其後所欠款項連同利息、違約金共計為一百零五萬四千八百四十四元，則據以計算利息與違約金之本金額應為九十四萬八千二百元，原審未據此計算上訴人所欠之利息與違約金各為若干，而僅就所欠總金額扣除預扣之利息額，已有可議。且上述總金額中既包括利息在內，則就利息部分自不再得再請求上訴人支付遲延利息，乃第一審仍併予照准，原審未予糾正，亦有未合。次查法院應就調查證據之結果，曉諭當事人為言詞辯論，使得盡其防禦之能事，否則即與民事訴訟法第二百九十七條第一項規定違背，法院就未經當事人辯論之證據，採為不利於該當事人之判決基礎。其判決即為有法律上之瑕疵。原審就台灣高雄地方法院七十三年度自字第一五一號刑事案件，未提示上訴人辯論，即將該卷內證人許林阿雙、凌德輝之證言，採為不利於上訴人之判決基礎，自非適法。又上訴人主張伊與許林阿雙、凌李曉素昧生平，根本未向其借款，有存證信函可證（見原審卷第二十頁），何以不足取？原審未於判決理由項下記明意見，遽為不利於上訴人之判斷，亦有判決不備理由之違法。上訴論旨，執以指摘原判決對其不利部分為不當，聲明廢棄，為有理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 七十七 年 一 月 二十九 日
