要旨
耕地出賣與無自耕能力之人，其買賣契約因客觀上之給付不能，自屬無效；但如同時約定由承買人指定登記與任何有自耕能力之第三人或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人，即非民法第二百四十六條第一項以不能之給付為契約之標的，仍應認其契約為有效。
案由
上 訴 人 林 舜 華 林 宗 毅 共 同 訴訟代理人 劉 茂 本 律師 被 上訴 人 王 得 勝 吳 清 墩 共 同 訴訟代理人 陳 國 雄 律師 右當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國七十八年七月三日台灣高等法院第二審判決（七十八年度上字第四八二號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決關於命上訴人林舜華辦理土地分割、移轉登記及交付，暨確認吳清墩就上訴人林宗毅之土地有法定通行權及各該訴訟費用之裁判均廢棄，發回台灣高等法院。
理由
本件被上訴人主張：上訴人於民國六十二年十一月十九日將坐落台北市○○區○○段三小段一三三、一三四、一三五、一三六地號（即第一審判決附圖紅色部分，重測前為永福段拔子埔小段二○三─七、二○三─八、二○三─九、二○三─十地號）土地四筆，及同小段一三七、一三八、一四○、一四三地號如第一審判決附圖黃色及藍色部分（即第一審判決附圖一三七─Ａ、一三八─Ａ、一四○─Ａ、一四三─Ａ，重測前為永福段拔子埔小段二○三─一一、二○三─一二、二○三─一四、二○三─一六），出賣與訴外人王琳瑯，而王某於六十四年一月六日將上開買賣合約之權利讓與予被上訴人王得勝，而第一審判決附圖紅色部分之四筆土地，早已移轉登記與王得勝指定有自耕能力之上訴人吳清墩；惟就第一審判決附圖所示黃色、藍色部分，上訴人迄今仍未依約分割過戶移轉登記與王得勝指定登記之人吳清墩等情，爰求為判決：（一）先位聲明：林舜華應將坐落台北市○○段○○段一三八地號如第一審判決附圖所示藍色部分，林宗毅應將坐落同段一四三地號如同判決附圖所示藍色部分，上訴人應將坐落同段一三七、一四○地號如同判決附圖所示黃色、藍色部分至台北市士林地政事務所辦理分割登記，分割後上開黃色、藍色土地部分，應移轉登記並交付與王得勝指定之吳清墩。（二）後位聲明：確認吳清墩就先位聲明中附圖所示黃色、藍色土地部分，分別對林舜華（一三八地號）、林誠道（一四○地號）、林宗毅（一四三地號）有法定通行權，上訴人應各自拆除其土地上之竹木及地上物，以利其通行。（原審判命林舜華應將坐落同段一三八地號如同判決附圖所示藍色部分土地辦理分割登記，分割後並應移轉所有權登記及交付與王得勝指定之吳清墩，確認吳清墩就林宗毅所有坐落同段一四三地號如同判決附圖所示藍色部分土地有法定通行權。駁回被上訴人其餘之上訴，被上訴人就其敗訴部分，未聲明不服，該部分已告確定。又林誠道部分，因其上訴不合法，另以裁定駁回其上訴）上訴人則以：被上訴人於第一審就分割移轉登記部分，係請求上訴人三人為之，上訴原審後，變更為僅對各該人為分別之請求，其訴已變更，上訴人不同意；又系爭土地地目為「旱」，依農業發展條例第三十條規定，不得分割及移轉為共有，訴外人王琳瑯於六十二年十一月十九日與上訴人所訂買賣契約有關黃色、藍色部分，因違反上開規定，應屬無效；且王琳瑯無自耕能力，不得承受耕地所有權之移轉。另吳清墩所有之土地並無袋地之情形，自無法定通行權等語，資為抗辯。 原審將第一審判決部分廢棄，改判命上訴人林舜華辦理土地分割及移轉登記並交付與吳清墩，暨確認吳清墩就上訴人林宗毅之土地有法定通行權，無非以（一）被上訴人主張系爭坐落台北市○○段○○段一三八地號，如第一審判決附圖所示藍色部分（一三八─Ａ），係上訴人林舜華所有，於六十二年十一月十九日出售與王得勝之前手王琳瑯，而王某於六十四年一月六日再將上開買賣契約之權利義務讓售予王得勝，而芝蘭段三小段一三三、一三四、一三五、一三六地號，已登記為吳清墩所有之事實，業據其提出不動產買賣合約書、土地登記簿謄本、土地位置圖等為憑。一三八號土地買賣契約，雖僅約定登記名義人由買受人指定，王琳瑯無自耕能力，而王琳瑯將該權利讓與予王得勝，並由王得勝指定有自耕能力之吳清墩，且一三八號土地復與吳清墩所有之前述同小段一三三號等四筆土地相毗鄰，依照土地法第三十條及農業發展條例第三十條但書規定，該買賣契約仍屬有效，而該一三八號土地藍色部分，亦得為分割，以與毗鄰之土地合併使用，是上訴人林舜華就該藍色部分土地，負有分割、移轉登記並交付與吳清墩之義務。（二）上訴人吳清墩所有一三三、一三四、一三五、一三六號四筆土地，因與公路無適宜聯絡；而王得勝之前手王琳瑯與上訴人王得勝之前手王琳瑯訂立買賣契約時，就第一審判決附圖藍色部分，亦在買賣之範圍，並表示係作通路，其中一四三號係上訴人林宗毅所有，雖此號土地未與吳清墩所有上開四筆土地相毗鄰，致不能辦理分割登記，而民法第七百八十七條所指之周圍地，並非以與不通公路土地直接相鄰為限，如果不通公路之土地與公路間，有二筆以上不同地主土地之隔，為達通行公路之目的，此二筆以上之土地，仍屬該條所謂之周圍地，則一四三號土地及上開四筆土地相鄰之一四○號土地，雖非上訴人所有，但一四三號藍色部分，既係吳清墩上開四筆土地通往公路之唯一途徑，依民法第七百八十七條規定，吳清墩就一四三號土地如第一審判決附圖藍色部分，即有法定通行權，為其判斷之基礎。 惟查：（一）按耕地出賣與無自耕能力之人，其買賣契約因客觀上之給付不能，自屬無效；但如同時約定由承買人指定登記與任何有自耕能力之第三人或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人，即非民法第二百四十六條第一項以不能之給付為契約之標的，仍應認其契約為有效，此為本院最近所持之見解。系爭一三八號土地為「旱」，即係耕地，其買賣契約之買受人王琳瑯，係無自耕能力，為被上訴人所自認（見一審卷五六頁反面），而契約第五條僅記載：「登記名義得由買主自由指定」（見一審卷十頁），既未明確約定：「由承買人指定登記與任何有自耕能力之第三人或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人」，依照首揭說明，仍難認為有效，原審疏未注意研析，遽為不利於上訴人林舜華之判決，已嫌率斷。（二）上訴人林宗毅在原審辯稱：吳清墩於第一審推事履勘現場時，已自認一三三、一三四、一三五、一三六號土地上竹子、蔬菜，均係伊所種植，則該土地已能為耕作之通常使用，即無與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之情形存在，自屬欠缺民法第七百八十七條第一項法定通行權之要件云云（見原審卷五九頁反面、一審卷六○頁反面），此項重要之防禦方法，為何不足採信，原判決於理由項下並未說明其意見，亦難謂無判決不備理由之違法。上訴論旨指摘原判決就其敗訴部分為不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 七十八 年 十 月 六 日
