要旨
按民法第二百五十二條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求或債務人清償後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減。又民法第一百四十四條第一項規定時效完成後，債務人得拒絕給付。是消滅時效完成之效力，固僅發生拒絕給付之抗辯權，此項抗辯權，不以債權人行使請求權在先，為前提，即在債權人行使請求權以前，預為表示拒絕給付之意思，亦足使請求權歸於消滅。
案由
上 訴 人 廖 政 益 廖 政 杰 上訴人兼右二 人法定代理人 廖 羅瓊 淵 被 上 訴 人 劉 添 益 右當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國七十九年三月十二日台灣高等法院台中分院第二審判決（七十八年度上字第一七二號）提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決關於駁回上訴人對於備位聲明之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。 其他上訴駁回。 第三審訴訟費用關於駁回上訴部分，由上訴人負擔。
理由
本件上訴人主張：伊之被繼承人廖德聰於民國七十一年十月六日提供其所有坐落台中縣大里鄉○○段五○七之五五號土地，為被上訴人設定擔保本金最高限額新台幣（下同）五百萬元之抵押權，約定存續期限為不定期，清償日期就各個債務分別約定，利息按中央銀行核定放款利率計付，違約金照原利率另加每百元日息一角計付。經辦畢設定登記在案，嗣廖德聰於七十七年四月八日死亡，系爭土地乃由伊辦理繼承登記。惟廖德聰生前並未向被上訴人借款，與被上訴人並無借貸關係存在，縱被上訴人證明抵押權設定登記後發生借貸關係，關於違約金之約定「照原利率另加每百元日息一角計付」顯屬過高，應予核減按週年百分之一計付。前開違約金核減後，伊於給付被上訴人最高限額五百萬元債權額（即清償本金及五年內按中央銀行核定放款利率計算之利息並依核減後違約金計算二年違約金三項總和以不逾五百萬元為限）之同時，被上訴人應即塗銷上開抵押權登記等情，先位聲明求為命被上訴人將上開抵押權設定登記予以塗銷；預備聲明求為：將上開抵押權擔保之違約金核減為按週年百分之一計算。伊清償被上訴人最高限額五百萬元同時，被上訴人應將上開抵押權設定登記辦理塗銷登記之判決。 被上訴人則以：廖德聰於設定抵押權登記後，即陸續簽發支票向伊借貸本金三百二十萬五千四百八十五元，該借款約定之違約金並無過高情事，且抵押借款及利息、違約金未清償以前，上訴人不得訴請塗銷抵押權登記云云，資為抗辯。 原審審理結果，以：上訴人雖主張：伊之被繼承人廖德聰與被上訴人間無借貸關係存在，因而於先位之訴，求為判決塗銷最高限額抵押權登記，惟被上訴人抗辯：廖德聰生前，提供系爭土地於被上訴人設定最高限額（五百萬元）抵押權登記後，陸續向伊借貸三百二十萬五千四百八十五元，嗣支票到期退票，乃由廖德聰簽發同額本票九張，換回前簽發之支票，迨本票清償期屆至後，廖德聰仍未清償，伊乃聲請裁定拍賣抵押物等情，業據被上訴人提出抵押權設定契約書、支票、本票、退票理由單、支票明細表、本票明細表、取款單等件為證，並經證人游興添、游民哲結證屬實，再參以廖德聰於拍賣抵押物裁定後近三年始告死亡，在死亡前對該裁定別無異詞，亦未對被上訴人起訴請求確認抵押債權不存在或塗銷抵押權登記等情以觀，被上訴人主張已陸續借貸交付於廖德聰三百二十萬五千四百八十五元之事實，堪認實在。從而上訴人以廖德聰與被上訴人間並無借貸關係存在為由，先位聲明求為塗銷抵押權設定登記，自屬無據，要難准許。再按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條固定有明文。惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定之標準。本件被上訴人尚未請求上訴人清償債務，上訴人亦未清償，無從依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害諸般情形予以決定違約金是否過高而予核減，是上訴人訴請先予酌減違約金，難謂有理。次查最高限額抵押權未定存續期限者，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，惟亦限於已發生之債務已清償完畢者，方得為之。如上所述，本件上訴人之被繼承人廖德聰既向被上訴人借款，尚未清償，則於清償債務前，上訴人預為通知終止抵押權契約，並進而訴請塗銷抵押權設定登記，於法自屬未合。又上訴人主張：伊清償被上訴人最高限額五百萬元及核減後違約金之同時，被上訴人應將系爭土地所設定抵押權登記予以塗銷云云，然查抵押權之塗銷，非屬雙務契約，不得援用同時履行抗辯權。上訴人雖稱：俟法院核減違約金後，伊即可清償等語。但在上訴人清償完畢前，不得判命塗銷抵押權設定登記。至上訴人主張：上開本票債權已因罹於時效而消滅云云，惟查消滅時效之規定，乃予債務人拒絕給付之抗辯權，債務人行使此項拒絕給付之抗辯權，必以債權人有行使請求權在先為其前提要件，本件被上訴人尚未請求上訴人履行契約，亦未依據本票債權請求上訴人給付，上訴人逕行以本票債權之時效執為抗辯，亦非法之所許，其備位聲明之請求，亦屬無理。因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其第二審上訴。 經核原審㈠關於駁回上訴人先位之訴部分，於法並無違誤。上訴論旨，就此部分，指摘原審取捨證據、認定事實之職權行使為不當，求予廢棄，非有理由。㈡關於駁回備位聲明部分。按民法第二百五十二條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求或債務人清償後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減，此觀本院四十九年台上字第八○七號、五十年台抗字第五五號判例意旨自明。原審以法院酌定違約金是否過高，應以債權人已請求履行時或債務人已清償債務為前提云云，為上訴人不利之論斷，其所持法律上之見解，不無可議，又民法第一百四十四條第一項規定時效完成後，債務人得拒絕給付。是消滅時效完成之效力，固僅發生拒絕給付之抗辯權，此項抗辯權，不以債權人行使請求權在先，為前提，即在債權人行使請求權以前，預為表示拒絕給付之意思，亦足使請求權歸於消滅。況本件被上訴人係依拍賣抵押物裁定聲請拍賣抵押物，如上訴人猶不得行使消滅時效抗辯權，則待拍賣抵押物，甚至分配價金後，上訴人將如何抗辯﹖又如何請求返還已付款項﹖原判決謂消滅時效完成之抗辯權，必以債權人行使請求權在先為其前提要件云云，亦非允當。其次最高限額抵押權未定存續期間者，抵押人得隨時通知債權人終止抵押契約，抵押契約終止時，擔保之債權額即告確定。在債務人清償債務以前，抵押人固不得逕行訴請塗銷抵押權登記，然若抵押人聲明：於清償該擔保之債務後，抵押權人應即辦理抵押權塗銷登記者，為附停止條件之聲明，與雙務契約之對待給付，固不相同，惟依同一法理，仍非不可准許。原審以上訴人在清償債務以前，請求塗銷抵押權登記為不合云云，尤難謂合。上訴論旨，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
