要旨
雖勞動基準法施行細則第二十八條第一項第二款但書規定勞動基準法施行前之工作年資，其退休給付標準，無自訂退休金規定或其退休規定低於台灣省工廠工人退休規則或台灣省礦工退休規則者，應比照台灣省工廠工人退休規則之規定計算，但勞動基準法就此既無可溯及既往之規定，上開施行細則規定顯己超越母法規定，違反法律不溯既往之原則，自不應適用。所謂工資係指勞工因工作而獲得之報酬，包括其他任何名義之經常性給與，勞動基準法第二條第二款定有明文，兩造訂立之僱用契約書第二項待遇欄，載明張咸峰等除按月支領薪津外，並依規定支給挖泥工作補助費，另無配給或其他補助，張咸峰等係按月支領工作補助費，從無間斷，亦有薪津單、員工待遇印領清冊影本在卷可按，顯屬經常性給與，應包括在工資內。
案由
上 訴 人 台灣省政府交通處高雄港務局港埠工程處 設高雄市鼓山區○○○路一號 法定代理人 尤福興 住同右 訴訟代理人 馬志錳律師 上 訴 人 張咸峰 住台灣省高雄縣梓官鄉○○村○○路交宏一巷二六號 李通禪 住台北市○○路○段三四三巷一弄九號三樓 右當事人間請求給付退休金事件，兩造對於中華民國七十九年四月三十日台灣高等法院台南分院第二審判決（七十八年度勞上字第三號），各自提起上訴，本院判決如左：
主文
兩造上訴均駁回。 第三審訴訟費用由兩造各自負擔。
理由
本件上訴人張咸峰、李通禪（簡稱張咸峰等）主張：張咸峰自民國六十一年六月六日起，在對造上訴人台灣省政府交通處高雄港務局港埠工程處（簡稱高雄港埠工程處）所屬高慶號挖泥船工作，至七十七年三月三十一日以泥工長職務退休，年資計十五年九個月。李通禪自六十一年九月十八日起，在該船工作，至七十七年三月三十一日以二副職務退休，年資計十五年六個月，退休前六個月平均月薪為：張咸峰新台幣（下同）二萬三千零三十一元，李通禪為三萬二千零四十七元。依勞動基準法第五十五條第一項第一款及勞動基準法施行細則第二十八條規定適用台灣省工廠工人退休規則，均可得三十一個基數之退休金，即張咸峰七十一萬三千九百六十一元，李通禪為九十九萬三千四百五十七元。但對造僅給付張咸峰八萬六千四百五十六元，短少六十二萬七千五百零五元；給付李通禪十三萬零五百零四元，短少八十六萬二千九百五十三元，又自勞動基準法施行後，伊未獲特別休假，對造依法應加倍發給工資，即張咸峰有九十五天之特別休假，可得加發之工資為七萬二千九百三十一元五角；李通禪有九十天之特別休假，可得加發之工資為九萬六千一百二十元，對造均未發給。再自勞動基準法施行後，伊均超時工作，對造亦應加發工資，計伊超時工作四千八百三十八小時，張咸峰應得加發工資九十二萬八千五百零九元，李通禪應得加發工資一百二十九萬一千七百四十六元，對造亦均未發給。伊均得請求給付等情，求為命高雄港埠工程處給付張咸峰一百六十二萬八千九百四十六元，李通禪二百二十五萬零八百十九元之判決，於原審並擴張請求各加給法定遲延利息。 上訴人高雄港埠工程處則以：張咸峰實係於六十一年八月七日到職，並非其所稱之六十一年六月六日，張咸峰私均係每年依契約僱用之挖泥船船員，工作為航道疏濬，並非工廠法上之工人，亦非礦工，並無台灣省工廠工人退休規則或台灣省礦工退休規則之適用，勞動基準法施行細則第三十八條第一項第二款之規定，違反法律不溯及既往原則，應屬無效，張咸峰等為編制外人員，其待遇因包括退休金而高於一般工作船船員，故無請領退休金之規定。且其服務之挖泥船工作性質特殊，異於其他勞工，上船二天後，即下船休息二天，已有特別休假，其在船上亦分二班人員輪流作業，每日工作不超過八小時，不得再請求超時工資等語，資為抗辯。 原審審理結果，以：㈠關於上訴人張咸峰等請求退休金部分：張咸峰係自六十一年六月六日任職於對造上訴人高雄港埠工程處挖泥船，有高雄港埠工程處填寫之勞工保險資料卡，勞保現金給付收據附卷可稽，若其非自是日任職，高雄港埠工程處不能自是日起即為張咸峰辦理勞工保險，高雄港埤工程處關於張咸峰任職日期之抗辯，自無可採。次查張咸峰等係高雄港埠工程處每年依契約僱用之臨時人員，為編制外僱用之工人，有僱用契約書附卷可稽，依台灣省政府交通處函，不得援用「台灣省政府交通處所屬港務局工人船員管理要點」之規定，併算勞動基準法實施前之退休年資。雖勞動基準法施行細則第二十八條第一項第二款但書規定勞動基準法施行前之工作年資，其退休給付標準，無自訂退休金規定或其退休規定低於台灣省工廠工人退休規則或台灣省礦工退休規則者，應比照台灣省工廠工人退休規則之規定計算，但勞動基準法就此既無可溯及既往之規定，上開施行細則規定顯己超越母法規定，違反法律不溯既往之原則，自不應適用，再所謂工資係指勞工因工作而獲得之報酬，包括其他任何名義之經常性給與，勞動基準法第二條第二款定有明文，兩造訂立之僱用契約書第二項待遇欄，載明張咸峰等除按月支領薪津外，並依規定支給挖泥工作補助費，另無配給或其他補助，張咸峰等係按月支領工作補助費，從無間斷，亦有薪津單、員工待遇印領清冊影本在卷可按，顯屬經常性給與，應包括在工資內，按張咸峰等自勞動基準法施行後至退休止，依其工作年資，各可得八個基數之退休金，張咸峰平均月薪為二萬三千零三十一元，可得退休金十八萬四千二百四十八元；李通禪平均月薪為三萬二千零四十七元，可得退休金五十五萬六千三百七十六元。扣除高雄港埠工程處已給付部分外，高雄港埠工程處應給付張咸峰退休金九萬七千七百九十二元，李通禪十二萬五千八百七十二元。㈡關於張咸峰等請求給付特別休假加發工資部分：查高雄港埠工程處之高慶號挖泥船每年雖有八週歲修期間，張咸峰等不必上船挖泥，但每天仍應上班簽到，上船幫忙，下班方回家，此有輪流表附卷可稽，且經證人俞希豪、陸飛鵬結證屬實，自與特別休假不上班工作有別，自不得以歲修期間抵充休假。按依台灣省政府交通處七十八年十一月二十一日七八交人字第六○三四二號函稱：據高雄港務局函復：自勞動基準法實施後，無論編制內或編制外工人、船員，均適用依勞動基準法訂定之工作規則等語，從而張咸峰等應享有勞動基準法第三十八條規定之特別休假，張咸峰應有之特別休假日數，為七十三年十七天、七十四年十八天、七十五年十九天、七十六年二十天、七十七年二十一天，合計九十五天；李通禪之特別休假日數為七十三年十六天、七十四年十七天、七十五年十八天、七十六年十九天、七十七年二十天，合計九十天，均未休假，高雄港埠工程處自應加發工資，按張咸峰日薪，七十三年為七百四十二元三角，七十四年至七十七年為七百六十七元七角：李通禪日薪，七十三年為一千零四十二元六角，七十四年至七十七年為一千零六十八元二角，有高雄港埠工程處函附卷可稽，則其應得之特別休假加發之工資，張咸峰為七萬二千四百九十九元七角，李通禪為九萬五千七百二十八元四角，高雄港埠工程處應如數給付。㈢關於張咸峰請求給付超時工作工資部分：查高雄港埠工程處因業務需要，約僱張咸峰等為高慶號挖泥船船員，高慶號挖泥船主要工作為疏濬航道，便利船舶航行。因工作特殊，全部船員編分四班，二班上船二天，二班下船二天，經船員同意採輪班工作，輪流休息制度，按月（即四週）更換一次。船上作業時間為十六小時，由船上二班人員輪流作業，原則上每二小時輪班作業一次，故在船上平均每人每日實際作業時間為八小時，其餘為用餐、休息及睡覺時間，並非四十八小時全在工作，經高雄港埠工程處函復，並經證人張簡裕益、俞希豪結證在卷，參諸司法院院字第七九二號解釋休息時間不算入實在工作時間內之意旨，並參考台灣省政府交通處七七交人字第五七四七二號函附遠洋勞務協會等與全日本海員總工會間所訂「日本海員團體協約書」將在船上用餐、休息時間排除在八小時工作時間外之法理，張咸峰等在高慶號挖泥船並無超時工作之情形，其對高雄港埠工程處請求給付超時工作工資，為無理由，為其心證之所由得，並於理由項下記載兩造其餘之攻防方法不予採酌或調查之意見，因而將第一審命高雄港埠工程處給付部分判決，在給付張咸峰十七萬零二百九十一元七角，李通禪二十二萬一千六百元四角範圍內，判予維持，並命高雄港埠工程處自本件訴狀送達之翌日即七十七年五月三十一日起加給法定遲延利息，其餘則予廢棄，改判駁回張咸峰等該部分之訴，至高雄港埠工程處勝訴部分判決，則仍判予維持，駁回張咸峰等該部分之上訴，經核於法洵無違誤，兩造上訴論旨，就原審調查證據、認定事實暨解釋契約之合法職權行使，指摘為不當，聲明之棄原判決各於其不利部分，不能認為有理由。 據上論結，本件兩造上訴均無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 七十九 年 八 月 三十一 日最高法院民事第五庭 審判長法官 孫 森 焱 法官 楊 慧 英 法官 張 福 安 法官 吳 啟 賓 法官 朱 錦 娟 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 七十九 年 九 月 十一 日Ｑ
