要旨
一 上訴人既主張其本件損害賠償請求權係因被上訴人之上開侵權行為而生，而商標法又無關於損害賠償請求權消滅時效之特別規定，則原審認為本件損害賠償請求權，其消滅時效期間，仍有民法第一百九十七條第一項規定之適用，應無不合。 二 民法第一百三十一條規定：「起訴因不合法而受駁回之裁判」所謂之「不合法」，係指起訴不備訴訟成立要件而言。查上訴人雖於七十七年二月九日向原法院刑事庭附帶提起損害賠償之民事訴訟，惟其刑事訴訟部分，既由原法院刑事庭改判被上訴人無罪，而依刑事訴訟法第五百零三條第一項上段判決駁回上訴人之訴確定，當屬上訴人之訴因不合法而被判決駁回確定 (本院二十九年附字第五一一號判例參照)。原審引用民法第一百三十一條，認上訴人之本件損害賠償請求權消滅時效，並不因其於七十七年二月九日之附帶提起民事訴訟而告中斷，亦無不合。
案由
上 訴 人 李聯桐 住台灣省台中市北屯區國校巷仁愛新村五弄八號 被上訴人 楊天發 住同右市○○區○○路二號八樓之二 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國七十八年七月三十一日台灣高等法院判決（七十八年度附民字第一五五號），提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 上訴訴訟費用由上訴人負擔。
理由
本件上訴人主張：被上訴人明知「台中高爾夫鄉村俱樂部 TAICHUNG GOLF COU0000-CLUB 」服務標章，業經上訴人向經濟部中央標準局申請註冊，於民國六十八年五月一日取得第二○六一號服務標章註冊證，專用於修正前商標法施行細則第二十八條第一類高爾夫運動事業之服務，仍自七十一年一月十五日起，以近似於該服務標章之「台中高爾夫球場 TAICHUNG COLF & COUNTRY CLUB 」服務標章，使用於其負責之興農育樂股份有限公司在台中縣大雅鄉○○路四六號經營之高爾夫球場，其違反商標法之事實，業經第一審刑事法院判處罪刑。查被上訴人使用近似於上訴人註冊服務標章之圖樣，經營高爾夫球場對外吸收會員，每名以二十萬元計，一千五百三十名會員，共為三億零六百萬元，應由上訴人賠償等情。求為命：㈠被上訴人應將台灣高等法院台中分院七十七年度上更㈠字第一七四號違反商標法案刑事判決登載於聯合報，其中「台灣高等法院台中分院刑事判決」及「七十七年度上更㈠字第一七四號」以四號活字，其餘以三號活字登載；㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）三億零六百萬元，及自訴狀繕本送達翌日起，至給付日止，按週年利率百分之五計算之利息之判決。 被上訴人則以：被上訴人並無違反商標法之事實，不應賠償。況上訴人早在民國七十二年七月三日，曾委任張昌琳律師以存證函通知被上訴人，謂被上訴人使用之「台上高爾夫球場」名稱，已侵害其取得之服務標章云云。是上訴人於斯時，應已知悉其服務標意受損害及賠償義務人為何人，且得行使請求權，乃遲至七十八年四月二十四日始具狀提起本訴，其損害賠償請求權，已罹於民法第一百九十七條第一項上段所規定之二年時效期間而消減，被上訴人依同法第一百四十四條第一項之規定，自得拒絕賠償等語，資為抗辯。 原審以：被上訴人主張上訴人違反商標法之事實，固有原法院七十七年度上更㈠字第一七四號刑事案卷可稽。惟按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，經過二年間不行使而消滅，民法第一百九十七條第一項前段定有明文。此一規定，於商標法第六十一條亦有其適用。 經查一訴人不但於七十二年七月三日委任律師張昌琳以存證函通知被上訴人略以：被上訴人以台中高爾夫球場名稱經營高爾夫球場，侵害上訴人已註冊之台中高爾夫鄉村俱樂部服務標章之商標專用權，限七日內前來解決或逕自更名，否則依法究辦云云，嗣並於七十二年十二月十五日向台灣台中地方法院（下稱台中地院）對被上訴人提起自訴，此均有卷附存證函影本及自訴狀之台中地院刑事案卷為證，是上訴人以存證函通知被上訴人時，應已知有損害及賠償義務人。雖然被上訴人侵害上訴人之商標專用權，具有繼續性質，應自行為終了之日起算上開時效期間，但查上訴人取得之上開第二○六一號服務標章專用權，因註冊後無正當事由繼續停止使用已滿二年，業經第三人戴建正申請中央標準局予以註銷，嗣並經行政法院於七十六年二月十七日判決確定，此亦有附於上開刑事卷內之行政法院七十六年度判字第二八四號判決影本為據。是被上訴人之上開繼續性之侵權行為，應至七十六年二月十七日即告終了，亦即上訴人本件損害賠償請求權之二年消滅時效期間，至遲應自七十六年二月十七日起算，雖然上訴人於七十七年二月九日，在原法院刑事庭審理被上訴人違反商標法之刑事訴訟程序中附帶提起損害賠償之民事訴訟，但因原法院刑事庭改判被上訴人無罪而將上訴人之附帶民事訴訟以程序上之理由判決駁回確定，依民法第一百三十一條：「時效因起訴而中斷者，若撤回其訴或因不合法而受駁回之裁判，其裁判確定，視為不中斷」之規定，本件消滅時效時間，並不因上訴人於七十七年二月九日提起附帶民事訴訟而中斷，乃上訴人竟遲至七十八年四月二十四日，始於原法院刑事訴訟程序中附帶提起本件民事訴訟，顯逾上開二年之消滅時效期間，被上訴人提出時效之抗辯並拒絕給付，尚非無據等語為其得心證之理由。因認上訴人之請求無從准許，乃判決予以駁回，經核於法尚無違誤。 上訴論旨仍執陳詞主張：㈠商標法第六十一條所定損害賠償、排除及防止侵害三種請求權，有準物權性質，因商標法對於時效並無規定，上訴人之損害賠償請求權，應適用民法第一百二十五條所定之十五年一般時效期間。㈡上訴人於七十七年二月八日向原法院刑事庭附帶提起損害賠償民事訴訟，有民法第一百二十九條第三款中斷時效規定之適用，該訴雖因改判被上訴人無罪而經原法院刑事庭依刑事訴訟法第五百零三條第一項判決駁回確定，但該刑事訴訟法第五百零三條第一項判決，應不在民法第一百三十一條所定「不合法」範疇之內云云。指摘原判決不當，求予廢棄。惟查：㈠上訴人既主張其本件損害賠償請求權係因被上訴人之上開侵權行為而生，而商標法又無關於損害賠償請求權消滅時效之特別規定，則原審認為本件損害賠償請求權，其消滅時效期間，仍有民法第一百九十七條第一項規定之適用，應無不合。㈡民法第一百三十一條規定：「起訴因不合法而受駁回之裁判」所謂之「不合法」，係指起訴不備訴訟成立要件而言。查上訴人雖於七十七年二月九日向原法院刑事庭附帶提起損害賠償之民事訴訟，惟其刑事訴訟部分，既由原法院刑事庭改判被上訴人無罪，而依刑事訴訟法第五百零三條第一項上段判決駁回上訴人之訴確定，當屬上訴人之訴因不合法而被判決駁回確定（本院二十九年附字第五一一號判例參照）。原審引用民法第一百三十一條，認上訴人之本件損害賠償請求權消滅時效，並不因其於七十七年二月九日之附帶提起民事訴訟而告中斷，亦無不合。上訴非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 七十九 年 三 月 十六 日最高法院民事第二庭 審判長法官 李 錦 豐 法官 范 秉 閣 法官 郭 柏 成 法官 葛 浩 坡 法官 張 仁 淑
