要旨
民事訴訟法第一百零四條第一項第二款所謂受擔保利益人行使其權利，應指行使因供擔保人惹起訴訟行為所生之損害賠償請求權而言。若受擔保利益人雖在催告期間內行使權利，但其行使權利之金額，不及供擔保之金額者，則超過該金額部分，性質上如屬可分，應解為受擔保利益人，仍未行使權利。 (已審編為判例)
案由
再抗告人吳 張 色 吳 哲 垚 吳 哲 男 吳 富 惠 吳 捷 惠 劉 吳美 惠 吳 哲 朗 吳 哲 仁 右再抗告人因與林高等間聲請返還擔保金事件，對於中華民國七十九年二月二十八日台灣高等法院台中分院裁定（七十九年度抗字第一一二號），提起再抗告，本院裁定如左：
主文
原裁定廢棄，應由台灣高等法院台中分院更為裁定。
理由
本件再抗告人向台灣台中地方法院（簡稱台中地院）聲請裁定，准予返還擔保金，係以：伊前因兩造間強制執行異議事件，依台中地院七十七年度聲字第三四三號裁定提存擔保金新台幣（以下同）二百二十九萬元，聲請停止強制執行。嗣該事件之本案訴訟即台中地院七十七年度訴字第二二四四號、台灣高等法院七十八年度上更（一）字第四○號、最高法院七十八年度台上字第二○八八號判決伊敗訴確定。伊於民國七十八年十二月二十六日以郵局存證信函定二十日以上之期間催告相對人行使權利。相對人於七十八年十一月二十七日收受該存證信函，惟未於所定期間內向伊行使權利，伊自得聲請返還上開擔保金，為其原因事實。台中地院裁定准予返還提存物。相對人提起抗告，陳稱：伊於七十八年十二月二十七日接獲上開催告函後，已於七十九年一月十六日向台中地院提起損害賠償之訴，再抗告人即不得聲請返還擔保金云云。原法院將台中地院所為裁定廢棄，改為駁回再抗告人聲請之裁定，係以相對人已於再抗告人限定之二十日內提起損害賠償之訴，有其提出之訴狀與收狀存根影本及繳納裁判費收據各一件為證，足認其已在法定期間內行使權利，台中地院疏未詳查遽准再抗告人之聲請，自欠允當為其論據。 查民事訴訟法第一百零四條第一項第二款所謂受擔保利益人行使其權利，應指行使因供擔保人惹起訴訟行為所生之損害賠償請求權而言。若受擔保利益人雖在催告期間內行使權利，但其行使權利之金額，不及供擔保之金額者，則超過該金額部分，性質上如屬可分，應解為受擔保利益人，仍未行使權利。本件再抗告人主張，伊依裁定提供擔保金二百二十九萬元後聲請停止強制執行，相對人於起訴狀請求之損害金僅十四萬四千七百五十元，加上法定利息應不超出二十萬元，再抗告人保留二十萬元為損害金之擔保，應綽綽有餘，再抗告人請求返還二百零九萬元之擔保金，應無不合云云。卷查相對人提出訴狀影本記載，相對人行使權利之金額為十四萬四千七百五十元及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止按年息百分之五計算之利息，再抗告人供擔保之金額性質上如屬可分，則超過相對人請求賠償之金額部分，應解為供擔保之原因消滅。事實究竟如何，尚待詳求。原法院未調查相對人行使權利之金額究有若干，遽予駁回再抗告人全部聲請，尚欠允當。再抗告意旨，聲明廢棄抗告法院之裁定，非無理由。據上論結，本件再抗告為有理由，依民事訴訟法第四百九十二條第二項，裁定如主文。
