要旨
被上訴人縱有偶因金錢爭執失和，而毆打上訴人，致上訴人受有輕微傷害，但尚未達不堪同居之虐待程度，上訴人以此事由訴請離婚，自有未合。
案由
上 訴 人 吳瑞寬 住台灣省南投縣埔里鎮○○路五五號 被上訴人 曾松茂 住同右鎮○○路八六號
主文
上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
本件上訴人主張：兩造於民國七十三年九月六日結婚，並育有長女曾淳玫、長子曾瑋琳二人。被上訴人平日不努力工作賺錢供養家庭生活費用，兩造自八十年七月起即未同居一處，且被上訴人先後於同年七月八日、八月八日、九月七日及九月十二日，因細故毆打伊，捉伊撞牆或以手臂扼伊脖子，威脅要殺害伊，並聲言要殺害伊娘家家人，伊所受之虐待已達不堪同居之程度，爰依民法第一千零五十二條第一項第三款之規定訴請離婚。又兩造所生子女二人尚年幼，亟須伊照顧，伊以燙衣服為業，有固定收入等情，求為准伊與被上訴人離婚，其長女曾淳玫、長子曾瑋琳由伊監護之判決。 被上訴人則以：伊自八十年七月起因工作關係住在山上一、二個月，下山要看小孩，並要向上訴人拿錢買米上山，因上訴人不肯，趕伊出去，才推上訴人，並無經常毆打上訴人而加以虐待之事實。又伊在山上種菜，有能力扶養小孩等語，資為抗辯。 原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人主張之前開事實，固據其提出戶籍謄本及診斷證明書，並舉證人朱雀雲及兩造之子女曾淳玫、曾瑋琳為證。雖證人曾淳玫證稱被上訴人曾毆打上訴人四次，但並陳明其中二次被上訴人均未打到上訴人等語，自難據以認定被上訴人有毆打上訴人四次之多，是依證人朱雀雲、曾淳玫、曾瑋琳之證言，僅能證明被上訴人曾毆打上訴人兩次。且僅一次受右上臂瘀腫５×５公分之輕微傷害，有上訴人提出之診斷證明書附卷可稽。況據被上訴人之父曾金亮證稱，伊之另一子原開設洗衣店，後來上訴人要一起作，原先是合作，嗣由上訴人自己經營，其後被上訴人欲幫忙，上訴人以其自己作已可，而不肯，最近其妻身體不適，在家休養，伊亦罹患肝病已一年，被上訴人乃返家種菜及種檳榔樹等語。參以兩造原係共同設籍在南投縣埔里鎮○○路四號居住，有戶籍謄本可按。嗣因被上訴人之父母生病，被上訴人始返同鎮○○路八六號老家居住並務農，家境欠佳，欲向上訴人拿錢買米，補貼家用，揆諸民法第一千零四十八條規定，並無不當。至被上訴人欲向上訴人拿錢，為上訴人所拒，而發生衝突，依證人朱雀雲、曾淳玫、曾瑋琳之證言，被上訴人有掐（或稱手肘扼）上訴人脖子，推向牆壁，但僅成前述之輕微傷害，此外別無其他傷痕，尚難認為不堪同居之虐待。又上訴人主張被上訴人平日遊手好閒不事生產，自結婚迄今未曾負擔供養子女費用，並威脅殺害伊，聲言要殺害娘家家人云云，但未舉證以實其說，且無證據足證被上訴人有意圖殺害上訴人之行為，尚無可取。至上訴人主張被上訴人與其弟於二個多月前，聯手毆打陳某，並搶劫其錢款新台幣八千餘元，觸犯強盜罪一節，既仍在檢察官偵查中，尚未經法院判處有期徒刑確定，亦難為上訴人有利之認定。綜上所述，被上訴人縱有偶因金錢爭執失和，而毆打上訴人，致上訴人受有輕微傷害，但尚未達不堪同居之虐待程度，上訴人以此事由訴請離婚，自有未合，則其請求監護子女曾淳玫、曾瑋琳部分，亦屬無所附麗，無從准許，爰維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，經核於法並無違誤。上訴論旨，猶就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，聲明廢棄原判決，非有理由。上訴人於上訴本院後，始主張被上訴人以惡意遺棄伊在繼續狀態中，又懷疑伊與訴外人陳明森有曖昧關係，對伊構成重大侮辱云云，並提出台灣台中地方法院八十一年度易字第八一八號刑事判決影本一件為證，核屬新攻擊方法，依民事訴訟法第四百七十六條第一項規定，本院不得予以斟酌，併此敘明。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十一 年 五 月 二十九 日最高法院民事第四庭 審判長法官 李 錦 豐 法官 吳 啟 賓 法官 葛 浩 坡 法官 徐 璧 湖 法官 林 奇 福 右正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 八十一 年 六 月 十六 日
