要旨
勞基法第十一條第五款規定「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」雇主得預告勞工終止勞動契約。
案由
上 訴 人 台視文化事業股份有限公司 法定代理人 王家驊 訴訟代理人 黃虹霞律師 被 上訴 人 韓菁芳 陳惠清 共 同 訴訟代理人 張曉春 右當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國八十一年五月二十五日台灣高等法院第二審判決（八十年度勞上字第五一號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由
本件被上訴人主張：伊分別於民國七十一年、七十二年受僱於上訴人公司業務部擔任行政工作，七十八年十月間上訴人成立「業務部發行組直銷小組」，未發派令，即將伊調派至該小組，直接安排從事各種產品對外服務之外勤工作，伊曾多次向上訴人表示願調回原屬工作單位或其他單位，但上訴人不予置理，八十年四月八日突接獲上訴人終止勞動契約之通知，不准伊簽到上班，並自八十年五月份起即未發給薪資、端午節獎金及禮券、代金，伊自得訴請確認兩造間之僱傭關係存在，並請求給付薪津等情，求為確認兩造間之僱傭關係存在；上訴人應分別給付被上訴人自八十年五月起如第一審判決附表所示之薪資、年節獎金、禮券及代金，並自八十年七月十四日起加付法定遲延利息之判決。 上訴人則以：被上訴人自七十八年起任職伊公司業務部發行組直銷小組擔任助理業務員，因不能勝任工作，長期無法達成業績目標，長期虧損，伊不得已裁撤該小組，因無其他適合被上訴人之工作，伊乃依勞動基準法（下稱勞基法）第十一條第四、五款及第十六條規定予以資遣，於八十年四月八日預告通知被上訴人終止兩造間之僱傭關係，兩造間之僱傭關係已於八十年五月七日終止；又調動員工之職務乃伊公司之固有經營權，原無待上訴人同意，況此次調動係經被上訴人同意，被上訴人不得提起本件訴訟云云，資為抗辯。 原審審理結果，以：本件上訴人係出版業，經中華民國行業標準分類系統表劃歸製造業中之二六二一類，依勞基法第三條第三款規定，應適用該法。中央主管機關行政院勞工委員會於八十年十月七日台八十勞動一字第二六三八七號函亦明確指定出版業應適用勞基法。又上訴人固依勞基法第十一條第四款「業務性質變更有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。」第十一條第五款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」之規定，分別於八十年四月八日以(八十)明人字第○一○號、第○一一號函終止與被上訴人陳惠清、韓菁芳間之勞動契約。惟查韓菁芳自七十一年起、陳惠清自七十二年起，即受僱於上訴人公司從事行政工作，七十八年間因上訴人公司業務電腦化，上訴人為提高工作效率，乃將發行組十人中多餘之人力劃出，成立直銷小組，於徵求被上訴人之意見後，調派至直銷小組。其調職之標準乃依發行組組長林金豐主觀上認定何人較適合擔任該工作為依據，亦經林金豐證明屬實。依據內政部七十四年九月五日す台內勞字第三二八四三三號函稱：「雇主如確有調動勞工工作之必要，應依下列原則辦理㈠、基於企業經營上所必需。㈡、不得違反勞動契約。㈢、對勞工薪資及其他勞動條件未作不利之變更。㈣、調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任。㈤、調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。」查本件被上訴人原在上訴人公司從事內勤行政工作已七、八年之久，雖上訴人以基於企業經營上所必需，將被上訴人調至直銷小組工作，但已顯然違反被上訴人原與上訴人所訂從事內勤行政工作之勞動契約，且對被上訴人之勞動條件作不利之變更，蓋內勤行政助理與外勤直銷人員工作性質迥異，適合內勤者屬靜態工作，應由個性內向之人擔任，外勤直銷工作屬動態工作，應由個性外向、活潑、熱情之人擔任，上訴人謂被上訴人被調任為直銷小組成員經被上訴人事先同意，衡情已不足採，且勞動條件顯對被上訴人不利，而調動後之工作與原有工作性質斷非被上訴人之體能及技術所可勝任。故上訴人調動被上訴人職務，顯然違反上開調動勞工工作五原則中之三項主要原則，亦與勞基法施行細則第七條第一款所定立法意旨有違。再者，上訴人在終止與被上訴人間之勞動契約後，仍登報徵求人才，又登報徵求工讀生，上訴人辯稱伊於調動被上訴人之工作時，並無適當工作可供其安置云云，亦不足採。被上訴人個性內向，不擅言詞，以之辦理內勤靜態事務則可，以之辦理外勤動態事務則必難勝任，且被上訴人被調至直銷小組時，屢請調回內勤，均為上訴人所拒，故被上訴人所不勝任者乃外勤直銷工作，但對內勤行政助理工作，則無不能勝任之處，上訴人預知被上訴人不能勝任外勤工作，竟將其調至外勤工作，再以被上訴人不能勝任外勤工作為由，終止勞動契約，與勞基法第十一條第五款所定保護勞工不被解僱之立法意旨有違，上訴人終止勞動契約，殊難認為合法，被上訴人訴請確認兩造間僱傭關係存在；上訴人應給付薪資等為有理由，爰將第一審所為上訴人敗訴之判決予以維持，駁回其上訴。 按依勞基法第十一條第五款規定「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」雇主得預告勞工終止勞動契約。本件上訴人於七十八年間因公司業務電腦化，將發行組十人中多餘之人力劃出，成立直銷小組，於徵求被上訴人意見後，將被上訴人調至直銷小組等情，為原審認定之事實。上訴人調整被上訴人之工作，倘曾徵求被上訴人意見，似難謂有何不當，惟原審復認：上訴人調動被上訴人職務，謂事前經徵得被上訴人同意云云，衡情尚非可採等語，則所謂「徵求被上訴人意見」究何所指，即滋疑義，亟待澄清。若被上訴人同意調動工作於前，歷經年餘，上訴人發覺被上訴人不能勝任所擔任之工作，因而依勞基法上揭規定，終止與被上訴人間之勞動契約，能否謂為法所不許，即有斟酌餘地。原審未遑詳查，遽憑上揭理由為上訴人不利之判決，自嫌疏略。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項判決如主文。 中 華 民 國 八十一 年 十 月 十五 日最高法院民事第三庭 審判長法官 孫 森 焱 法官 朱 錦 娟 法官 蘇 達 志 法官 許 朝 雄 法官 謝 正 勝 右正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 八十一 年 十 月 二十八 日
