要旨
至民法第七十二條係就法律行為違反公序良俗所為之規定，而被上訴人於系爭土地上建造房屋則屬事實行為，自無民法第七十二條規定之適用。
案由
上 訴 人 黃逢明 住台灣省新竹縣關西鎮仁安里牛欄河五鄰五○號 被 上訴 人 徐鳳財 住台灣省桃園縣龜山鄉○○村○○路四九號 訴訟代理人 蔡文浩律師 右當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國八十年十月十四日台灣高等法院第二審判決（八十年度上字第七八一號），提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
本件上訴人主張：坐落桃園縣龍潭鄉○○○段一八一之二號，面積○‧二○○二公頃土地（簡稱系爭土地）為兩造及其他訴外人九人所共有，伊之應有部分為九分之一，被上訴人未經共有人全體之同意，竟於民國七十八年間在第一審判決附圖（簡稱附圖）所示紅色部分擅自建造房屋等情，依民法第八百二十一條之規定，求為命被上訴人將附圖所示紅色部分土地上之建物拆除，將該部分土地回復原狀，返還與共有人全體之判決。 被上訴人則以：系爭土地原為伊之祖先徐煥祥單獨所有，嗣徐煥祥於日據時期大正十三年一月二十日將之分由其子徐華生，徐華堂、徐華監分別占有管業，徐華監死亡後，其分管部分又分由其子徐鳳均、徐鳳田、徐鳳添分別管業，徐鳳均死亡後，其分管部分由徐初美繼承，而徐初美之應有部分經法院判決移轉登記與伊，故伊於系爭土地上建造房屋，於法並無不合。且伊於系爭土地上建造房屋，係屬處分行為，伊已取得系爭土地共有人過半數及應有部分過半數之同意，依土地法第三十四條之一第一項之規定，自無不可等語，資為抗辯。 原審以：系爭土地原為徐煥祥單獨所有，徐煥祥與其子徐華生、徐華堂、徐華監於日據時期大正十三年一月二十日立具分撥指定書，將系爭土地分歸徐華生、徐華堂、徐華監三人取得，徐華監死亡後，其應有部分由徐鳳均、徐鳳田、徐鳳添取得，徐鳳均死亡後，其應有部分歸徐初美取得，而後移轉登記與被上訴人之事實，為兩造所不爭執。該分撥指定書載明：「爰將自己之財產土地及債權先行指定繼承，各自支理」，自屬除分配所有權之外，並具分管契約之性質。徐鳳添、徐鳳湧於五十六年十月六日出具之土地所有權拋棄切結書又認被上訴人取得之不動產現由被上訴人耕作收益納課，亦為分管之佐證。再徐鳳良於七十九年九月八日所出具之證明書及徐鳳熺、徐鳳波、徐細妹、徐文芳、黃徐算妹、徐文進、徐瑞菊、徐瑞珠等人於七十九年十一月二十四日共同出具之證明書更明白指出系爭土地自徐煥祥以還，代代分管，兩造自應受分管契約之拘束，被上訴人於其分管之系爭土地上重建房屋，即難認為於法不合。至民法第七十二條係就法律行為違反公序良俗所為之規定，而被上訴人於系爭土地上建造房屋則屬事實行為，自無民法第七十二條規定之適用。上訴人主張被上訴人建造房屋之行為有背公共秩序，依民法第七十二條之規定，應為無效一節，亦非可取。從而被上訴人依分管契約在系爭土地上重建房屋即屬於法有據，上訴人本於民法第八百二十一條之規定，訴請被上訴人拆屋還地於共有人全體，自非正當。並說明上訴人所稱徐鳳田死亡後，其原有系爭土地之應有部分仍屬公同共有一節為不足採信之理由，因而將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回其訴，於法並無違背。上訴論旨仍執陳詞，並以原審取捨證據、認定事實，解釋契約及適用法律之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十一 年 二 月 二十一 日最高法院民事第五庭 審判長法官 李 錦 豐 法官 吳 啟 賓 法官 洪 根 樹 法官 吳 正 一 法官 徐 璧 湖 右正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 八十一 年 三 月 六 日
