要旨
上訴人之妻陳林富美於七十六年六月三日即以被上訴人侵占合夥盈餘為由，告訴被上訴人業務侵占，且上訴人自承伊比對帳目後認為被上訴人虛列帳目，乃提供資料與其妻提出告訴，足見上訴人於其妻提出告訴時已知被上訴人侵占合夥盈餘。按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，民法第一百九十七條第一項定有明文。上訴人遲至七十八年十一月二十一日治依侵權行為法律關係，提起本件訴訟，請求被上訴人給付上開侵占之盈餘及其法定遲延利息，就令上訴人主張被上訴人侵占合夥盈餘屬實，其上開請求權亦因罹於時效而消滅。
案由
上 訴 人 陳金坤 住台北市○○街一四○巷二四號三樓 被 上訴 人 張明昌 住台北市○○路四號七樓 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十二年二月十五日台灣高等法院更審判決（八十年度訴更㈠字第一七號），提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 上訴訴訟費用由上訴人負擔。
理由
本件上訴人主張：兩造及訴外人謝松茂於民國七十四年二月十三日訂立合夥建築房屋契約書，合資興建房屋出售，約定合夥利潤之分配，除以其中百分之十為被上訴人執行合夥業務之酬勞外，其餘由三人均分，各得百分之三十。七十五年八月三十日被上訴人提出應收應付款明細表與謝松茂之代理人謝松林，列算盈餘為新台幣（下同）三千零一萬一千二百三十一元。詎七十六年二月十五日工程完竣後，被上訴人在其另製作之應收應付款明細表中，虛列建築費資金投資酬勞百分之二十，即四百六十五萬元，售屋費用一百二十八萬五千一百九十六元，工地管理費八十二萬五千元，浮報銀行利息三十三萬零三百七十七元，虛報坪數三百七十三萬三千七百二十四元，合計一千零八十二萬四千二百九十七元，侵占入己。其中百分之三十即三百二十四萬七千二百八十九元屬伊所有等情，爰依侵權行為之法律關係，求為命被上訴人如數給付，並加給法定遲延利息之判決。 被上訴人則以：伊於七十五年八月三十日製作之明細表，因工程未結束，盈餘尚未確定。迨七十六年二月十五日工程結束後，伊另製作明細表，將盈餘情形通知合夥人。上訴人於七十六年三月十九日函復同意伊所作之盈餘分配，伊絕無虛列浮報款項情事。且上訴人之損害賠償請求權已罹於時效而消滅等語。資為抗辯。 原審依審理之結果，以：本上訴人之妻陳林富美於七十六年六月三日即以被上訴人侵占合夥盈餘為由，告訴被上訴人業務侵占，案列台灣台北地方法院檢察署七十六年度偵字第八五九二號偵查案件，其告訴狀敘明：「告訴人之配偶陳金坤（即上訴人）及案外人謝松茂於七十四年二月十二日與被告（即被上訴人）訂有合夥建築房屋契約書，合資興建松園住宅大廈……豈料被告竟於分配盈餘時，意圖圖利自己隱匿財務真象，致損害於告訴人配偶陳金坤之利益，是告訴人依法自得提起告訴……㈡被告於七十五年八月三十日向案外人謝松茂提出有關松園應收應付款明細，顯示合夥盈餘係新台幣（下同）三○、○一一、二三一元，然被告於七十六年二月十五日對本人所提出之明細表，合夥盈利卻變成一八、四六五、九三四元，前後竟差一千一百餘萬元之譜……。㈢……被告未曾知會或經告訴人及案外人謝松茂之同意，即擅自於帳目上浮列建築費資金投資報酬20％四、六五○、○○○元，售屋費用一、二八五、一九六元，張明昌（即被上訴人）工地管理費八二五、○○○元，……，㈣綜上所述，可知被告於帳冊上浮列之帳目共達一千八百萬元」等語，有告訴狀影本在卷可按。上訴人自承伊比對帳目後認為被上訴人虛列帳目，乃提供資料與其妻提出告訴，足見上訴人於其妻提出告訴時已知被上訴人侵占合夥盈餘。且上訴人於上開偵查案件於七十六年七月七日訊問時，以證人身分到庭陳稱：「他（即被上訴人）虛報坪數致我們多支出工程款二百多萬元，加上其他高估造價，所報差額高達六百多萬」云云，有訊問筆錄影本可稽。上訴人對於被上訴人侵占合夥盈餘之詳細內容亦不能謂為不知。是上訴人陳稱，上開伊妻提出告訴及伊出庭陳述時，係懷疑被上訴人侵占，虛列帳目內容僅粗略知之云云，核與前述告訴狀記載內容不符，殊無可取。按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，民法第一百九十七條第一項定有明文。上訴人遲至七十八年十一月二十一日治依侵權行為法律關係，提起本件訴訟，請求被上訴人給付上開侵占之盈餘及其法定遲延利息，就令上訴人主張被上訴人侵占合夥盈餘屬實，其上開請求權亦因罹於時效而消滅。無從准許云云。為其心證之所由得，爰駁回上訴人之訴，經核於法委無違誤。上訴論旨，猶就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，聲明廢棄原判決，非有理由，查上訴人上訴本院後，主張對上開虛列建築費資金投資酬勞、售屋費用及工地管理費暨浮報銀行利息部分，伊係於七十八年十一月經其妻告知，始行知悉此項損害云云。核屬新攻擊方法，依民事訴訟法第四百七十六條第一項規定，本院不得斟酌，併此敘明。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十二 年 六 月 三十 日最高法院民事第六庭 審判長法官 范 秉 閣 法官 葛 浩 坡 法官 蘇 茂 秋 法官 徐 璧 湖 法官 李 瓊 蔭 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十二 年 七 月 十五 日Ｓ
