要旨
上訴人於兩造就子女之監護已有約定之後，復請求為子女之利益，更定其為監護人，與民法第一千零五十一條之規定有違，不應准許。
案由
上 訴 人 賴藝雲 住台灣省台中市○○路二－五五號 被上訴人 黃清溪 住台灣省桃園縣桃園市○○路一七八號 右當事人間請求監護子女事件，上訴人對於中華民國八十二年六月二十八日台灣高等法院台中分院第二審判決（八十二年度家上字第一四號），提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
本件上訴人於被上訴人起訴請求交付子女事件，提起反訴主張：兩造離婚時雖在協議書上記載三子黃宏凱由被上訴人監護，然係以被上訴人離開其同居人鄭春蘭為條件，詎事後被上訴人仍與鄭春蘭及鄭女所生之四名子女同居一處，已違反兩造之約定，且若將黃宏凱交與被上訴人，與鄭女等人共同生活，反成外來者，格格不入，勢將被排斥，黃宏凱迄今仍由伊照顧中，無回到被上訴人處之意願等情，求為命兩造所生之子黃宏凱由上訴人監護之判決。 被上訴人則以：兩造因個性不合，於民國八十年十二月十四日協議離婚，雙方約定兩造所生三子黃宏凱由伊監護，其餘子女由上訴人監護，詎上訴人事後反悔，拒不交還且將黃宏凱藏匿等語，資為抗辯（被上訴人提起本訴，請求上訴人交付黃宏凱，嗣於第一審審理中撤回本訴）。 原審以：查兩造原係夫妻，於八十年十二月十四日離婚，同時約定長子黃宏淵、次子黃宏維、長女黃馨儀由上訴人監護，三子黃宏凱由被上訴人監護；八十一年一月二十五日立補充離婚協議書，約定黃宏維求學過程之學費由被上訴人負擔，上訴人則至遲於八十一年八月二十日前將黃宏凱交付被上訴人，兩造並依約定辦畢離婚登記及子女之戶籍登記等情，為兩造不爭之事實，並有離婚協議書、補充離婚協議書、戶口名簿（以上均為影本）各一件及戶籍謄本二件附卷可稽，則被上訴人辯稱兩造離婚時，約定三子黃宏凱由其監護一節，自堪採信。上訴人雖主張兩造曾有口頭約定，以被上訴人不與訴外人鄭春蘭同居為監護黃宏凱之條件，並舉證人謝文財及林辰彥律師為證，然為被上訴人所否認，且證人林辰彥律師結證稱：「是約定事項，皆有記載在協議書上，在離婚協議書未記載事項，都是當初有提出來討論，但雙方意見不一致，所以未達成協議，故未紀錄協議書」、「補充協議所記載也是兩造有達成協議的部分」（見二審卷第六九頁背面、七十頁）等語，並不能為上訴人有利之認定；至證人即計程車司機謝文財證稱：「在車上有告訴我，要她丈夫離開外面的女人，孩子就讓給他，第二次她說，她丈夫沒有離開那個女人，所以孩子不給他」等語，僅係傳聞證詞，非證人親自在場聞見兩造協議過程，並與二紙協議書所載內容完全不符，自非可採。上訴人另提出之刑事判決、診斷書、黃馨儀陳述狀、錄音紀錄等書證暨黃馨儀之證詞，觀其內容均係兩造協議離婚前之情事，兩造既約定黃宏凱由被上訴人監護於後，自應依約定履行，不得再以前開書證及證詞，認被上訴人有不適任監護人之情事。又兩造離婚後，上訴人迄未將黃宏凱交付被上訴人，為上訴人所自認，自不得據此指被上訴人未善盡監護之責，或推定被上訴人必不能盡監護之責。從而上訴人於兩造就子女之監護已有約定之後，復請求為子女之利益，更定其為監護人，與民法第一千零五十一條之規定有違，不應准許。爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違誤。上訴論旨，仍執陳詞，就原審取捨證據，認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十二 年 九 月 二十四 日最高法院民事第三庭 審判長法官 李 錦 豐 法官 吳 啟 迪 法官 朱 建 男 法官 楊 鼎 章 法官 楊 隆 順 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十二 年 十 月 十二 日Ｊ
